BÁO CÁO RÀ SOÁT VĂN BẢN PHÁP LUẬT – BỘ LUẬT DÂN SỰ

RÀ SOÁT VĂN BẢN PHÁP LUẬT – BLDS 2005

 

                         Trần Thị Quang Hồng                         

                         Nguyễn Hồng Hải

                         Đỗ Thúy Hằng

  phối hợp với Công ty Luật Baker & McKenzie

 

 

I. BỐI CẢNH RÀ SOÁT

Khác với các ngành luật hành chính hay luật về tổ chức nhà nước, pháp luật dân sự điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể trong xã hội (chủ yếu là các cá nhân, tổ chức) trong suốt quá trình tồn tại của chủ thể đó trong đời sống xã hội và trong mối quan hệ với các chủ thể khác nhằm đáp ứng nhu cầu tồn tại, phát triển của chủ thể đó trong đời sống xã hội (còn gọi là quan hệ tư). Do nhu cầu tồn tại và phát triển là nhu cầu chung và bình đẳng giữa các chủ thể trong xã hội nên việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ tư cũng phải dựa trên sự bình đẳng và tôn trọng quyền tự định đoạt của các chủ thể. Điều này tạo ra sự khác biệt của luật dân sự với các ngành luật khác mà quyền tự định đoạt của các chủ thể phụ thuộc vào các quyết định hành chính của cơ quan nhà nước.

Bộ luật Dân sự có vai trò vô cùng quan trọng trong hệ thống pháp luật của các nước có truyền thống pháp luật thành văn. Đây là sản phẩm của quá trình pháp điển hóa pháp luật dân sự, là một sự tập trung và có hệ thống cao các quy tắc điều chỉnh của pháp luật dân sự. Bộ luật Dân sự thể hiện những quan điểm cơ bản nhất của nhà nước trong điều chỉnh các quan hệ pháp luật tư, thiết lập các nguyên tắc quan trọng nhất cho các mối quan hệ trong đời sống dân sự, đồng thời xác lập các quy tắc điều chỉnh cho quan hệ dân sự phát sinh (thậm chí cả những trường hợp được dự liệu có thể phát sinh). Các đạo luật điều chỉnh các khía cạnh khác nhau của quan hệ pháp luật tư (như thương mại, đất đai, tín dụng, sở hữu trí tuệ….) đều phải căn cứ vào các nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự. Điều này có nghĩa là việc soạn thảo các quy định của Bộ luật Dân sự phải là một quá trình tổng hợp các vấn đề cần điều chỉnh trong đời sống xã hội dân sự và thiết lập các quy tắc điều chỉnh dựa trên sự nghiên cứu thấu đáo các nguyên lý điều chỉnh của pháp luật dân sự cũng như các đặc thù của quan hệ pháp luật dân sự trong xã hội của mỗi quốc gia. Đồng thời, với phạm vi rộng lớn, Bộ luật Dân sự cần thiết phải được xây dựng với kỹ thuật lập pháp cao để hệ thống lại toàn bộ những vấn đề cần điều chỉnh trong đời sống pháp luật tư và có những quy tắc cần thiết dự liệu những vấn đề có thể phát sinh. Việc đảm bảo các yêu cầu này không chỉ phát huy vai trò của Bộ luật Dân sự trong quá trình phát triển xã hội của mỗi quốc gia mà còn đảm bảo cho sức sống của Bộ luật Dân sự trong sự phát triển của lịch sử.

Quá trình pháp điển hóa Bộ luật Dân sự đã được biết đến từ lâu trên thế giới với Bộ luật Dân sự Pháp (còn gọi là Bộ luật Dân sự Napoleon) năm 1804,

Bộ luật Dân sự Đức ra đời năm 1896. Ở nhiều quốc gia khác, quá trình pháp điển hóa này diễn ra muộn hơn, chẳng hạn ở Hà Lan, Bộ luật Dân sự được ban hành năm 1987 . Ở Nhật Bản, Bộ luật dân sự ra đời năm 1999, được sửa đổi bổ sung gần đây nhất vào năm 2006. Ở Cam-pu-chia, với sự hỗ trợ soạn thảo của các chuyên gia Nhật Bản, Bộ luật Dân sự đã ra đời năm 2007.

Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ban hành năm 1995 và sau đó được sửa đổi, bổ sung bởi Bộ luật Dân sự (sửa đổi) 2005. Cả Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005 ở Việt Nam đều được ban hành trong những điều kiện hết sức đặc thù. Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành trong bối cảnh Việt Namđã tiến hành công cuộc Đổi mới được gần 10 năm. Rõ ràng, sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động kinh tế và các giao lưu trong đời sống xã hội sau khi Đổi mới được phát động năm 1986 đã thúc đẩy một cách mạnh mẽ nhu cầu phải có một Bộ luật Dân sự điều chỉnh. Trong khi đó, năm 2005 là thời điểm bản lề để Việt Nam hoàn tất các bước cần thiết cho việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO, trong đó có việc rà soát và điều chỉnh pháp luật cho phù hợp với các cam kết của Việt Nam trong khuôn khổ tổ chức này. Bộ luật Dân sự với vị trí là đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ tư có thể không phải là một ngoại lệ. Tuy nhiên, cũng vì được ban hành khá nhanh chóng và trong bối cảnh như vậy nên cũng có ý kiến cho rằng đây cũng là nguyên nhân khiến Bộ luật Dân sự Việt Nam chưa được ban hành dựa trên những nghiên cứu đầy đủ và còn rất nhiều vấn đề còn phải được bàn thảo, từ kỹ thuật lập pháp đến nội dung các quy định cụ thể[1]. Việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Dân sự đã được đưa vào Chương trình xây dựng Luật, pháp lệnh của Quốc hội khóa XII, tuy nhiên, trong quá trình soạn thảo, việc sửa đổi, bổ sung một số điều gặp rất nhiều vướng mắc. Chính vì vậy, việc ban hành Bộ luật Dân sự sửa đổi đã được đưa vào Chương trình xây dựng Luật, pháp lệnh của Quốc hội khóa XIII, với chủ trương sửa đổi cơ bản bộ luật này.

II. PHẠM VI, MỤC ĐÍCH RÀ SOÁT

Đời sống của các doanh nghiệp, với tư cách là một chủ thể quan trọng của pháp luật tư được điều chỉnh và chịu tác động rất lớn bởi các quy tắc của Bộ luật Dân sự, từ xác định tư cách chủ thể trong các quan hệ mà doanh nghiệp tham gia vào đến việc xác định tài sản của doanh nghiệp, các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp trong các giao dịch dân sự đều chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự.

Báo cáo rà soát này phân tích các quy định của Bộ luật Dân sự (sửa đổi) 2005 mà doanh nghiệp gặp vướng mắc khi áp dụng với mục đích góp thêm ý kiến vào quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự hướng tới một môi trường pháp lý thuận lợi hơn cho doanh nghiệp. Trong khuôn khổ đó, báo cáo không phân tích tất cả những nội dung được coi là bất cập của Bộ luật Dân sự, cũng không có tham vọng phân tích về những vấn đề lớn của Bộ luật Dân sự như cấu trúc hay kỹ thuật lập pháp. Việc đặt ra nhu cầu sửa đổi Bộ luật Dân sự xuất phát từ lợi ích phát triển của các doanh nghiệp là mục tiêu quan trọng nhất mà báo cáo này đặt ra.

Việc rà soát các quy định của Bộ luật Dân sự trong báo cáo này cũng đặt trong bối cảnh đã nhiều đạo luật chuyên ngành điều chỉnh các quan hệ tư thuộc lĩnh vực pháp luật dân sự như Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đất đai đã được ban hành. Do vậy, các quy định của Bộ luật Dân sự cũng sẽ được phân tích trong mối liên hệ với các đạo luật liên quan và những đề xuất, trên cơ sở đó cũng sẽ được đưa ra trên cơ sở khẳng định Bộ luật Dân sự quy định những vấn đề nền tảng cho các giao dịch dân sự, tạo cơ sở pháp lý chung cho các quy định pháp luật dân sự đồng thời tôn trọng vị trí của luật chuyên ngành.

III. TIÊU CHÍ RÀ SOÁT:

STT

Tiêu chí

Các nội dung cụ thể

1 Tính minh bạch – Rõ ràng về hình thức:+ Ngôn ngữ sử dụng có chính xác, dễ hiểu không?+ Diễn đạt có rõ ràng không? Có thể bị hiểu theo nhiều cách khác nhau không?

– Rõ ràng trong các quy định áp dụng cho doanh nghiệp:

+ Rõ ràng về quyền và nghĩa vụ không?

+ Rõ ràng về các trình tự, thủ tục, chi phí (thời gian, phí, lệ phí) không?

– Có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng không?

2 Tính thống nhất – Có tuân thủ với các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn không?- Có mâu thuẫn giữa các quy định trong bản thân văn bản đó không? Có mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác không?- Có tương thích với các cam kết quốc tế mà ViệtNamtham gia không?
3 Tính hợp lý – Có đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp không?-  Có đưa ra những quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không?-  Có phù hợp với sự phát triển bền vững (về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, về nguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng…) không?

–  Có phân biệt đối xử không?

4 Tính khả thi – Có khả năng doanh nghiệp thực hiện được trên thực tế không?- Có khả năng cơ quan Nhà nước thực hiện trên thực tế được không? (điều kiện về tổ chức, nhân lực, vật lực).

 

IV. ĐÁNH GIÁ CHUNG TỪ KẾT QUẢ RÀ SOÁT:

Đánh giá từ góc độ doanh nghiệp, có thể thấy BLDS đã có nhiều quy định tạo cơ sở pháp lý cho doanh nghiệp trình quá trình hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, hạn chế của nó là những quy định này chưa đặt ra những nguyên tắc đầy đủ và cần thiết cho quá trình kinh doanh của doanh nghiệp trong khi lại có những quy định rườm rà, không cần thiết, tạo thêm chi phí hoặc rủi ro cho doanh nghiệp. Một số quy định không phù hợp hoặc chưa đưa ra cách giải quyết phù hợp khiến doanh nghiệp gặp khó khăn trong quá trình áp dụng hoặc không thể dựa vào đó để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình hoặc biện pháp bảo vệ khá lòng vòng và không đến nơi đến chốn. Có những quy định chưa làm rõ ý tưởng và tạo ra rủi ro khi có tranh chấp xảy ra.

Kiến nghị của những người thực hiện báo cáo này là quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự cần xem xét và khắc phục các vấn đề đã được chỉ ra trong phần rà soát trên đây theo hướng đề xuất nhằm bảo đảm Bộ luật Dân sự thật sự là cơ sở pháp lý cần thiết và phù hợp cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

 

 


KẾT QUẢ RÀ SOÁT BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005[2]

 

STT

Vấn đề

Quy định liên quan

Tiêu chí vi phạm

Phân tích

A – RÀ SOÁT MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG

1

Các thuật ngữ về chủ thể của Bộ luật Dân sự chưa rõ ràng, thiếu nhất quán 

 

Tính thống nhất, minh bạch

Theo cách sắp xếp tại Phần thứ nhất của Bộ luật Dân sự thì Chương III quy định về Cá nhân Chương IV về Pháp nhân và Chương V về Hộ gia đình, tổ hợp tác. Vì vậy có thể suy đoán đây chính là các chủ thể cơ bản của Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, ngoài các khái niệm này, Bộ luật  Dân sự còn sử dụng các thuật ngữ khác như “bên”, “các bên”, “người”, “chủ thể”, “tổ chức” trong đó, chỉ có khái niệm “chủ thể” là có tính khái quát cao và có thể hiểu nhất quán. Các khái niệm khác nhìn chung còn trùng lặp, chồng chéo nhau hoặc không rõ ràng, thiếu nhất quán. Cụ thể như khái niệm “người”: có trường hợp được hiểu như cá nhân (xem Chương III về Cá nhân), có trường hợp được hiểu chung là các chủ thể của Luật Dân sự (chẳng hạn Điều 10 quy định “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác” thì chữ “người” ở đây khó có thể nói là chỉ giới hạn đối với cá nhân. Về khái niệm “tổ chức”: có thể nói Bộ luật Dân sự không hề có định nghĩa về khái niệm tổ chức và căn cứ vào các quy định của Bộ luật này thì tổ chức không phải là tên gọi của chủ thể luật dân sự, trong khi đó, một số điều luật lại sử dụng khái niệm “tổ chức” như một chủ thể, chẳng hạn Điều 85 quy định “Pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Thậm chí, ngay trong một điều luật cũng xuất hiện cách sử dụng thuật ngữ không nhất quán, chẳng hạn trong Điều 390, cách sử dụng thuật ngữ không thống nhất khi gọi là “bên đề nghị”, “bên nhận được đề nghị” nhưng lại gọi một chủ thể khác là “người thứ ba”: gây ra những sự khó hiểu không cần thiết khi có thể sẽ có người băn khoăn “bên” và “người” ở đây khác nhau như thế nào và vì sao không gọi là “bên thứ ba” mà lại phải gọi là “người thứ ba”.Sự thiếu nhất quán trong cách sử dụng khái niệm chủ thể của BLDS có nguy cơ gây ra những cách hiểu khác nhau và tiềm ẩn những tranh chấp không đáng có trong các giao dịch dân sự.
Khuyến nghị:Việc sử dụng thuật ngữ phải đảm bảo tính nhất quán và có tính khái quát đối với các chủ thể của luật dân sự. Cụ thể:- Trong các quy định đề cập đến tất cả các chủ thể của luật dân sự: nên sử dụng thuật ngữ chung là “chủ thể” hoặc liệt kê là “cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác của luật dân sự” hoặc giải thích thuật ngữ “người” bao gồm tất cả các chủ thể của luật dân sự.

– Trong các quy định đề cập đến từng loại chủ thể của luật dân sự thì sử dụng trực tiếp thuật ngữ dành cho chủ thể đó là “cá nhân”, “pháp nhân”, “hộ gia đình”, “tổ hợp tác”…

– Trong các quy định về các chủ thể trong giao dịch dân sự thì có thể sử dụng từ “bên”, “các bên”, “hai bên”, “bên thứ ba”… tùy từng quy định cụ thể.

 

2

Một số thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong BLDS nhưng không có giải thích hay quy ước về cách hiểu thống nhất Điều 76, 187, 188, 267, 268, 286…

Tính minh bạch

Thuật ngữ “ngay“: đây là thuật ngữ được sử dụng trong khoảng hơn 20 điều luật của BLDS, trong đó xác định trách nhiệm của chủ thể luật dân sự phải dừng ngay một hành vi hoặc thực hiện ngay một hành vi (thông báo, giao nộp v.v.). Việc tuân thủ hay không tuân thủ trách nhiệm này sẽ làm phát sinh những hệ quả pháp lý rất khác nhau và ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của các bên. Tuy nhiên, vấn đề xác định các bên tuân thủ hay không tuân thủ trách nhiệm này lại rất khó xác định (đặc biệt trong trường hợp phải thực hiện ngay một hành vi), chẳng hạn như cuối ngày thứ sáu phát hiện và qua 2 ngày nghỉ lễ (thứ bảy, chủ nhật) không hề thông tin gì, sang thứ hai thông báo thì có gọi là ngay không hay bị coi là chậm trễ trong việc thông báo.
Khuyến nghị:Đây là thuật ngữ phổ biến và cần được giải thích thống nhất trong BLDS tại phần chung, theo hướng:- Khi quy định một chủ thể phải thực hiện ngay một  hành vi thì được hiểu là hành vi đó phải được thực hiện tại thời điểm sớm nhất phù hợp với điều kiện thực tế;

– Khi quy định một chủ thể phải dừng ngay một hành vi thì được hiểu là chủ thể đó phải thực hiện các biện pháp cần thiết trong phạm vi khả năng của mình phù hợp với điều kiện thực tế để hành vi đó không tiếp tục xảy ra.

Điều 267, 273, 275, 276, 285…

Tính minh bạch

Thuật ngữ “hợp lý” cũng được sử dụng nhiều lần trong các quy định của BLDS như vị trí hợp lý, thời gian hợp lý, khoảng cách hợp lý… nhưng cũng không có sự giải thích rõ ràng và có thể gây ra những cách hiểu khác nhau theo suy đoán chủ quan của mỗi chủ thể. Khi có tranh chấp giữa các bên thì Tòa án cũng không đủ cơ sở pháp lý để giải thích vấn đề này.
Khuyến nghị: BLDS nên có quy định khi một chủ thể được yêu cầu có một ứng xử hợp lý thì đó là ứng xử mà một chủ thể thông thường trong điều kiện tương tự với sự thiện chí và trung thực sẽ lựa chọn để thực hiện.
Điều 70, 521, 550, 643

Tính minh bạch

Thuật ngữ “vi phạm nghiêm trọng” được sử dụng trong những tình huống làm phát sinh những hậu quả pháp lý tương đối quan trọng như thay đổi người giám hộ, đơn phương chấm dứt hợp đồng… nhưng cũng không được giải thích.
Khuyến nghị:BLDS nên đưa ra cách giải thích về hành vi vi phạm nghiêm trọng, có thể theo hướng “một chủ thể được coi là có hành vi vi phạm nghiêm trọng khi người đó thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi đi ngược lại với nghĩa vụ của mình và gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại đáng kể cho chủ thể khác trong quan hệ dân sự tương ứng”
Điều 776, 759 Thuật ngữ “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” không rõ vì cho đến nay chưa có bất kỳ văn bản nào chỉ ra đâu là nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hòa XHCN Việt Nam và Tòa án khi cần giải quyết các vụ việc có liên quan đến quy định này cũng không có bất kỳ căn cứ nào để giải thích.
Khuyến nghị:Trong các trường hợp quy định về việc áp dụng luật nước ngoài trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tại các Điều 759 và 776 hiện nay của BLDS, nên sửa quy định việc áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế “không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa XHCN Việt Nam” bằng quy định: “không trái với trật tự công”. Đây là khái niệm cho phép Tòa án có thể vận dụng pháp luật để giải thích.

 

  Điều 161

Tính minh bạch

Khái niệm “sự kiện bất khả kháng” chỉ được quy định tại Điều 161 (áp dụng cho một trường hợp cụ thể) trong khi đây là một vấn đề cần áp dụng cho các quan hệ dân sự nói chung.
Khuyến nghị:Bổ sung quy định về “sự kiện bất khả kháng” trong phần chung của BLDS.

3

Cách sử dụng khái niệm “hợp pháp”, trong Bộ luật Dân sự nhiều trường hợp chưa hợp lý Điều 84, Điều 123, Điều 593 Bộ luật Dân sự

Tính hợp lý

Điều 84 quy định một trong những dấu hiệu của pháp nhân là “Được thành lập hợp pháp“; Điều 123 quy định “Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó.”; Điều 593 quy định “Người tổ chức các cuộc thi văn hoá, nghệ thuật, thể thao, khoa học, kỹ thuật và các cuộc thi khác không trái pháp luật, đạo đức xã hộiphải công bố điều kiện dự thi, thang điểm, các giải thưởng và mức thưởng của mỗi giải”. Sự không hợp lý của các quy định này là ở chỗ: không phân biệt rạch ròi giữa những quy phạm định nghĩa với những quy phạm điều chỉnh hoặc những yêu cầu của quản lý nên khi định nghĩa thì lại ghép luôn cả những yêu cầu điều chỉnh pháp lý đối với các đối tượng tương ứng.Đối với pháp nhân: khi quy định về dấu hiệu để xác định pháp nhân thì cần đứng ở góc độ một chủ thể khi giao kết với một chủ thể khác thì căn cứ vào đâu để xác định chủ thể đó là pháp nhân (là tập hợp của nhiều chủ thể, có cơ cấu tổ chức riêng, có tài sản riêng, tự nhân danh mình tham gia quan hệ dân sự; được đăng ký hoặc được thành lập bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền). Nếu lấy yếu tố được thành lập hợp pháp để xác định tư cách pháp nhân thì sẽ dẫn đến những bất cập trên thực tế vì trong khi có nhiều trường hợp, việc không được thành lập hợp pháp đôi khi chỉ là do chưa có sự hoàn thiện đầy đủ hồ sơ, giấy tờ, còn bản thân pháp nhân đó đã được đăng ký với cơ quan nhà nước và sau khi hoàn thiện hồ sơ cần thiết thì sẽ hoàn toàn là hợp pháp. Nếu pháp nhân trong trường hợp này không được BLDS công nhận thì hợp đồng ký với họ cũng sẽ không phát sinh hiệu lực ràng buộc, trong khi pháp nhân đó vẫn tồn tại và cả hai bên đều mong muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng.Tương tự, mục đích của giao dịch dân sự phải là tất cả lợi ích mà các bên hướng tới khi xác lập giao dịch chứ không chỉ có lợi ích hợp pháp. Còn mục đích có hợp pháp hay không chỉ là căn cứ để xác định giao dịch có hợp pháp hay không (và sẽ được quy định ở phần điều kiền có hiệu lực: Điều 122) chứ không phải để xác định đó có phải là mục đích của giao dịch dân sự hay không.

Cũng như vậy đối với thi có giải, nghĩa vụ cần phải được xác định đối với người tổ chức tất cả các cuộc thi có giải (không phụ thuộc vào cuộc thi đó hợp pháp hay không). Nếu quy định như điều 593 thì vô hình trung sẽ được hiểu là cuộc thi trái pháp luật thì không cần phải tuân thủ các quy định pháp luật còn lại (chẳng hạn như không phải công bố các điều kiện thi)… và việc không ràng buộc này dẫn đến nhiều hậu quả pháp lý không giải quyết được, nhất là đối với những cuộc thi mà việc tổ chức không hợp pháp nhưng không bị hủy hoặc không thể hủy được.

Khuyến nghị: bỏ yếu tố “hợp pháp” trong các quy định nêu trên.

4

Chưa thống nhất trong việc xác định quyền của các bên “có thỏa thuận khác”

Tính minh bạch, thống nhất

BLDS có rất nhiều quy định để xử lý quyền lợi và trách nhiệm giữa các chủ thể, tuy nhiên vẫn tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên và cho phép các bên có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật thì tư tưởng này lại không được thể hiện một cách nhất quán, có điều thì quy định “trừ trường hợp có thỏa thuận khác”, có điều lại không quy định như vậy, dẫn đến băn khoăn của các chủ thể khi áp dụng BLDS, liệu khi không có quy định như vậy thì các bên có thể có thỏa thuận khác hay không. Ví dụ như Điều 312 quy định “Người chuyển giao quyền yêu cầu không phải chịu trách nhiệm về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, trừ trường hợp có thoả thuận khác”, trong khi điều luật ngay sau đó lại chỉ quy định cứng “Trong trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó” trong khi trên thực tế, ngay cả trường hợp tại Điều 313 thì các bên vẫn có thể có thỏa thuận khác. Ngược lại, Điều 407 về hợp đồng theo mẫu lại có quy định “Trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thoả thuận khác” trong khi việc cho phép “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” ở đây là thừa với lý do: hợp đồng chính là thỏa thuận và quy định ở Điều 407 chính là can thiệp vào sự thỏa thuận này để tránh bên đưa ra hợp đồng mẫu lạm dụng; việc cho phép “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” tạo sự mâu thuẫn trong chính bản thân điều luật.Liên quan đến nguyên tắc tự do thỏa thuận, Điều 4 BLDS cũng đã khẳng định: “Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội”, tuy nhiên việc không vi phạm điều cấm chưa được làm rõ vì ngay trong BLDS cũng có những quy định cấm rất chung, chẳng hạn như Điều184 quy định quyền chiếm hữu của chủ sở hữu khi thực hiện mọi hành vi “không được trái pháp luật, đạo đức xã hội” thì có phải là điều cấm không và nếu là điều cấm thì trái pháp luật có bao hàm việc thỏa thuận không giống pháp luật không? Với việc chưa rõ như vậy, có thể thấy BLDS chưa làm rõ quyền thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ dân sự.
Khuyến nghị:Việc các bên có thể có thỏa thuận khác với quy định của BLDS nên được xác lập như một nguyên tắc của quan hệ dân sự, với điều kiện thỏa thuận đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của BLDS. Không nên quy định lặp đi lặp lại trong nhiều điều luật, có trường hợp lại thừa (sai) hoặc có trường hợp lại bỏ sót như hiện nay.

5

Cách quy định về quyền, nghĩa vụ gây ra những sự chồng chéo và khó vận dụng

Tính minh bạch, thống nhất

Các quy định trong BLDS, đặc biệt phần quy định về hợp đồng thường có quy định riêng về quyền của một bên, nghĩa vụ của một bên, đồng thời lại có các quy định sắp xếp theo loại vấn đề, trong đó có những nội dung về quyền và nghĩa vụ và do đó có sự lặp lại, bỏ sót hoặc gây ra cách hiểu không nhất quán đối với các quyền, nghĩa vụ mà các bên có. Chẳng hạn phần về hợp đồng gửi giữ tài sản: Điều 560 quy định nghĩa vụ của bên gửi giữ, 561 quy định quyền của bên gửi giữ, 562 quy định nghĩa vụ của bên giữ, 563 quy định quyền của bên giữ, trong khi các điều sau đó về trả lại tài sản gửi giữ, chậm giao nhận tài sản gửi giữ, trả tiền công cũng lại quy định về quyền và nghĩa vụ liên quan đến quan hệ gửi giữ tài sản.
Khuyến nghị:Các quy định của pháp luật, suy cho cùng đều là quy định về quyền và nghĩa vụ và các điều kiện tương ứng để phát sinh các quyền và nghĩa vụ đó. Do vậy, việc sắp xếp nội dung nên theo từng vấn đề, tương ứng với mỗi vấn đề thì sẽ có các quyền và nghĩa vụ khác nhau. Như vậy sẽ đảm bảo tính khoa học, dễ dàng và dễ áp dụng hơn cho các bên, đồng thời tránh được những chồng chéo hay không nhất quán.

6

Chưa có sự đồng bộ giữa phần các quy định chung và quy định cụ thể hoặc giữa các phần

Tính thống nhất

BLDS được cấu trúc theo phân chung và phần riêng, có nghĩa là những quy định tại phần chung sẽ áp dụng chung và những quy định tại phần riêng chỉ quy định về những vấn đề đặc thù chưa được quy định tại phần chung. Tuy nhiên, trong quá trình xây dựng các điều luật thì lại không đi theo hướng này, có rất nhiều quy định lặp lại nội dung tại phần chung, tạo ra những quy định không cần thiết (chẳng hạn như Điều 310 chỉ thuần túy lặp lại quy định về hình thức giao dịch, Điều 314 cũng chỉ lặp lại quy định về cầm cố tài sản…). Một số trường hợp lặp lại không đầy đủ, gây ra những cách hiểu khác nhau, ví dụ như Điều 463 quy định “Trong trường hợp một bên trao đổi cho bên kia tài sản không thuộc quyền sở hữu của mình hoặc không được chủ sở hữu uỷ quyền thì bên kia có quyền huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.” trong khi đây chính là trường hợp đã được quy định ở Điều 145 (với 2 khả năng lựa chọn là đơn phương chấm dứt hoặc hủy giao dịch). Bên cạnh đó, cũng là quy định về cùng một vấn đề nhưng có những trường hợp điều luật rất đầy đủ và chi tiết, điều luật khác thì lại rất sơ sài: chẳng hạn Điều 421 quy định về giá trong hợp đồng mua bán hàng hóa rất sơ sài trong khi quy định về giá tại Điều 524 lại rất đầy đủ; Thiệt hại trong trường hợp bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định chi tiết tại các Điều từ 608 đến 612 trong khi phần chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (quy định tại Điều 307 lại rất sơ sài).
Khuyến nghị:Cần khắc phục sự không đồng bộ giữa các quy định trong BLDS. 

7

Cách sử dụng thuật ngữ chưa được phù hợp, gây hiểu nhầm Chương VI và nhiều quy định khác trong BLDS

Tính hợp lý

BLDS gọi chung tất cả các hành vi pháp lý là giao dịch dân sự. Theo Điều 121 thì giao dịch dân sự có 2 loại cơ bản là hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương. Cách quan niệm này không thật sự phù hợp với cách hiểu thông thường vì khi nói đến khái niệm giao dịch, người ta thường nghĩ tới những hành vi tương tác với các chủ thể khác (được hiểu như hợp đồng). Do vậy, hành vi pháp lý đơn phương thường không được quan niệm như một loại giao dịch.
Khuyến nghị:Nên thay khái niệm giao dịch dân sự hiện nay bằng khái niệm hành vi pháp lý, trong đó có các hành vi mang tính chất giao dịch (hợp đồng) và hành vi pháp lý đơn phương (một phía). 

8

Một số từ được sử dụng còn cảm tính,  không có tính pháp lý, gây ra cách hiểu không phù hợp Điều 514, 595

Tính hợp lý

Một số điều luật của BLDS sử dụng những từ cảm tính, không có tính pháp lý hoặc không chính xác, ví dụ Điều 514 quy định bên mượn tài sản có các nghĩa vụ “Giữ gìn, bảo quản tài sản mượn như tài sản của chính mình“, Điều 595 quy định “Người thực hiện công việc không có uỷ quyền phải thực hiện công việc như công việc của chính mình“. Nếu hiểu đúng về cụm từ “của chính mình” thì có nghĩa là chủ thể đó có quyền làm gì thì làm và điều này không phản ánh đúng trách nhiệm của họ đối với trường hợp mượn tài sản hay thực hiện công việc không có ủy quyền (chẳng hạn như nếu là của chính mình thì có thể làm ẩu hơn hoặc đưa vào những tình huống có rủi ro cao mà không phải chịu trách nhiệm).
Khuyến nghị:Các thuật ngữ trong BLDS đều phải có tính pháp lý. Thuật ngữ “như của chính mình” cần được thay bằng thuật ngữ khác, chẳng hạn như yêu cầu về thận trọng, thiện chí và tận tụy.
B. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: PHẦN QUY ĐỊNH CHUNG

9

Nguyên tắc thiện chí chưa rõ ràng Điều 6 BLDS

Tính minh bạch

Thiện chí là một yếu tố hết sức quan trọng trong giao dịch dân sự. Trong thực tiễn xét xử các tranh chấp dân sự, yếu tố thiện chí có thể là căn cứ để Tòa án đưa ra các phán quyết về quyền và trách nhiệm của các bên. Chẳng hạn khi giao kết hợp đồng, một bên biết là bên kia nhầm lẫn nhưng để mặc, hay hợp đồng đã giao kết nhưng một bên cố tình không cùng bên kia đi thực hiện các bước cần thiết để hoàn tất yêu cầu về hình thức hay trong những trường hợp thực hiện nghĩa vụ, một bên có thể thực hiện đúng nghĩa vụ đã giao kết nhưng cách thực hiện thiếu thiện chí gây ra thiệt cho bên kia (chẳng hạn như một bên có nghĩa vụ vận chuyển hàng hóa đến xưởng cho bên kia (không có nghĩa vụ xếp vào kho) và vào thời điểm trời mưa, bên vận chuyển vẫn tiến hành trả hàng tại xưởng để đi vận chuyển tiếp bất chấp việc trời mưa sẽ làm hỏng hàng hóa của bên được vận chuyển v.v. Đây là những trường hợp mà rõ ràng sự thiếu thiện chí đã gây ra thiệt hại cho bên kia và có thể được coi là cơ sở để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, Điều 6 của BLDS, với cách quy định hiện nay, lại đánh đồng 2 yếu tố thiện chí và trung thực và dễ gây hiểu là cả thiện chí và trung thực chỉ bao hàm nội dung “không bên nào được lừa dối bên nào”. Điều này khiến cho nguyên tắc “thiện chí” chưa phát huy được tác dụng của nó trong điều chỉnh các quan hệ dân sự.
Khuyến nghị:BLDS sửa đổi cần quy định rõ nội dung của các nguyên tắc trong Điều 6, trong đó thiện chí phải được coi là một nguyên tắc độc lập với nguyên tắc trung thực.

10

Khái niệm pháp nhân chưa chú ý tới các dấu hiệu để nhận biết pháp nhân như một chủ thể của luật dân sự Điều 84 BLDS

Tính hợp lý

Pháp nhân là một trong những chủ thể quan trọng của pháp luật dân sự và có mặt trong phần lớn các giao dịch của doanh nghiệp, vì vậy, việc xác định tư cách của pháp nhân là hết sức quan trọng đối với doanh nghiệp. Điều 84 đã quy định về các điều kiện để được công nhận là pháp nhân. Tuy nhiên, cách quy định có vẻ giống với quy phạm pháp luật hành chính khi đưa ra các yếu tố để công nhận pháp nhân (có thể hiểu là nếu đáp ứng đủ các điều kiện này thì mới được nhà nước công nhận) trong khi yêu cầu đặt ra đối với BLDS là phải đưa ra được các yếu tố để nhận biết pháp nhân với tư cách là một chủ thể của luật dân sự. Quy định này cũng chưa làm rõ các yếu tố quan trọng là (i) pháp nhân phải được thành lập bởi các chủ thể khác của luật dân sự và (ii) phải được đăng ký hoặc có quyết định thành lập của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Kể từ thời điểm được đăng ký hoặc được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập, pháp nhân mới có đủ tư cách là chủ thể để tham gia vào quan hệ dân sự.
Khuyến nghị:BLDS sửa đổi cần quy định theo hướng có khái niệm đầy đủ hơn về pháp nhân, trong đó có dấu hiệu được thành lập bởi các chủ thể của luật dân sự và được đăng ký hoặc được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập. Thời điểm đăng ký hoặc ra quyết định thành lập phải được coi là thời điểm hình thành của pháp nhân.

11

Quy định về hộ gia đình chưa phù hợp với thực tế và chưa rõ ràng Điều 106 đến 110 BLDS

Tính hợp lý, minh bạch, khả thi

Theo quy định tại Điều 106, hộ gia đình là chủ thể của luật dân sự khi “các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này“. Như vậy, BLDS chỉ thừa nhận tư cách chủ thể của hộ gia đình khi giữa các thành viên có sự liên kết về mặt kinh tế (hoạt động kinh tế chung) và cũng chỉ thừa nhận tư cách chủ thể trong các quan hệ kinh tế, không thừa nhận tư cách chủ thể hộ gia đình khi tham gia các giao dịch tiêu dùng. Trong khi đó, tài sản chung của hộ gia đình trên thực tế thường không có sự tách bạch giữa tài sản dùng để lao động sản xuất, kinh doanh với tài sản để sinh hoạt. Nếu căn cứ vào quy định nêu trên thì sẽ dẫn đến tình trạng cùng là một khối tài sản nhưng khi được đưa vào giao dịch phục vụ cho sản xuất, kinh doanh thì sẽ do hộ gia đình thực hiện, nhưng khi đưa vào giao dịch không phải phục vụ cho sản xuất, kinh doanh thì hộ gia đình lại không được thừa nhận là chủ thể. Điều này trên thực tế không thực hiện được.Bên cạnh đó, BLDS coi hộ gia đình là một chủ thể nhưng không quy định phương thức xác định thành viên hộ gia đình (dựa trên thực tế hay dựa trên văn bản pháp lý là sổ hộ khẩu), không quy định về các trường hợp phát sinh như một thành viên ra khỏi hộ gia đình nhưng trước đó là thành viên của hộ vào thời điểm được nhà nước giao đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc đã có đóng góp vào tài sản chung của gia đình và những thành viên khác mới gia nhập vào hộ.Việc thiếu các quy định rõ ràng về vấn đề này có thể gây rủi ro cho doanh nghiệp khi thành viên hộ gia đình đem tài sản của gia đình đi góp vốn hoặc khi doanh nghiệp giao kết hợp đồng với hộ gia đình.
Khuyến nghị:Trong quá trình sửa đổi BLDS, có những ý kiến khác nhau về việcc có duy trì hộ gia đình với tư cách là chủ thể của BLDS hay không. Đây là vấn đề lớn và cần có sự điều tra, khảo sát thực tế về sự tham gia của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự tại các địa phương khác nhau ở ViệtNamđể có thể đưa ra đề xuất phù hợp. Tuy nhiên, trong trường hợp tiếp tục duy trì hộ gia đình với tư cách là một chủ thể thì cần công nhận tư cách chủ thể của hộ gia đình dựa trên mục đích giao dịch là phục vụ chung cho gia đình và dựa trên việc sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình, không chỉ có giao dịch phục vụ lợi ích kinh tế. Đồng thời bổ sung các quy định về phương thức xác định thành viên hộ gia đình, xác định quyền và trách nhiệm của thành viên khi ra khỏi hộ và khi gia nhập hộ.

12

Quy định về người định đoạt tài sản của hộ gia đình mâu thuẫn với Luật Đất đai, Luật Doanh nghiệp và chính bản thân BLDS Điều 107, 109 BLDS và Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai; Điều 38 Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh

Tính thống nhất

Điều 109 BLDS quy định “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý”. Điều này mâu thuẫn với các quy định sau:- Điều 107 BLDS quy định:1. Chủ hộ là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ. Chủ hộ có thể uỷ quyền cho thành viên khác đã thành niên làm đại diện của hộ trong quan hệ dân sự.

2. Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình.

Theo quy định tại Điều 107 thì giao dịch do chủ hộ đại diện sẽ có hiệu lực đối với cả hộ gia đình (phát sinh quyền và nghĩa vụ của cả  hộ gia đình) trong khi Điều 109 lại yêu cầu phải có sự đồng ý của các thành viên từ 15 tuổi trở lên mới có hiệu lực. Việc phân biệt giao dịch có định đoạt tài sản với giao dịch không định đoạt tài sản không có nhiều ý nghĩa vì trong mọi giao dịch có hiệu lực đối với hộ gia đình thì hộ gia đình đều phải chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của mình.

– Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai quy định khi chuyển quyền sử dụng đất thuộc sở hữu chung của hộ gia đình phải được tất cả thành viên đủ năng lực hành vi dân sự (tức là từ đủ 18 tuổi) đồng ý. Điều này có nghĩa là nếu áp dụng theo Luật Đất đai thì giao dịch chuyển quyền sử dụng đất có thể bị vô hiệu theo quy định của BLDS.

– Trong khi đó, Nghị định 88/2006/N-CP về đăng ký kinh doanh thì quy định đại diện hộ gia đình thực hiện đăng ký hộ kinh doanh cho hộ gia đình. Hồ sơ đăng ký kinh doanh cũng chỉ yêu cầu chứng minh thư của đại diện hộ gia đình chứ không yêu cầu chứng minh thư của các thành viên khác, tức là cũng không tạo ra cơ sở để xác định thành viên hộ gia đình, có thể suy đoán là đại diện hộ gia đình được coi là có toàn quyền xác lập giao dịch đại diện cho cả hộ.

Sự mâu thuẫn giữa các quy định này gây rủi ro rất lớn cho các đối tác giao dịch với hộ gia đình, đặc biệt trong các giao dịch liên quan đến đất đai hay các giao dịch mà hộ gia đình được ứng trước tiền và có trách nhiệm cung ứng nguyên liệu sản xuất được cho doanh nghiệp.

Khuyến nghị: Trong trường hợp duy trì tư cách chủ thể của hộ gia đình trong BLDS thì cần sửa đổi theo hướng các giao dịch phải được sự đồng ý của thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên và sửa tương ứng trong các quy định của Luật Đất đai và quy định về đăng ký kinh doanh.

13

Quy định về trách nhiệm của hộ gia đình chưa phân biệt thành viên có tham gia định đoạt và thành viên không tham gia định đoạt tài sản Điều 110 Bộ luật Dân sự

Tính hợp lý

Điều 110 BLDS quy định trong trường hợp tài sản chung của hộ gia đình không đủ thực hiện nghĩa vụ thì các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình. Quy định này không có phân biệt trường hợp thành viên đã thành niên và chưa thành niên trong khi Điều 109 BLDS chỉ yêu cầu có sự đồng ý của thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên. Như vậy, trong trường hợp người chưa thành niên nhưng có tài sản riêng (được thừa kế, tặng cho v.v.) và có thể đang được sử dụng cho mục đích khác (góp vốn trong các doanh nghiệp, ủy thác đầu tư…) và tài sản này không liên quan đến hoạt động chung của hộ gia đình vẫn có thể phải sử dụng tài sản của mình để thanh toán cho nghĩa vụ chung của hộ gia đình, mặc dù họ không có quyền tham gia định đoạt các tài sản chung của hộ gia đình.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi theo hướng chỉ thành viên nào có quyền định đoạt tài sản chung của hộ gia đình thì mới phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng.

14

Quy định về trách nhiệm của tổ hợp tác trong trường hợp đủ điều kiện trở thành pháp nhân chưa rõ ràng Điều 111 BLDS

Tính minh bạch

Điều 111 BLDS quy định Tổ hợp tác có đủ điều kiện để trở thành pháp nhân theo quy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Quy định ở đây đã chưa làm rõ vấn đề là khi đủ điều kiện để trở thành pháp nhân và đã đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân thì tổ hợp tác có phải tuân theo các quy chế pháp lý dành cho tổ hợp tác hay không. Điều này hết sức quan trọng vì nếu chịu trách nhiệm như pháp nhân thì đó là trách nhiệm hữu hạn theo quy định tại Điều 93 (chịu trách nhiệm bằng tài sản của pháp nhân và thành viên không phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của mình), còn nếu chịu trách nhiệm theo quy định dành cho tổ hợp tác thì theo Điều 117 đó là trách nhiệm vô hạn (nếu tài sản chung của tổ không đủ để thực hiện nghĩa vụ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình).
Khuyến nghị:Cần làm rõ quy định này theo hướng khi Tổ hợp tác đã đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân thì phải tuân thủ các yêu cầu đối với loại hình pháp nhân tương ứng và chịu trách nhiệm theo quy định đối với pháp nhân.
C. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: PHẦN GIAO DỊCH DÂN SỰ
15 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự chưa hợp lý và chưa bao quát. Điều 122, 127 BLDS 2005 Tính hợp lý, minh bạch Điều 122 BLDS 2005 quy định về các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, trong đó có điều kiện về người tham gia giao dịch (phải có năng lực hành vi dân sự và hoàn toàn tự nguyện). Quy định này chưa làm rõ điều kiện chủ thể của một giao dịch dân sự và chưa phân biệt chủ thể với người trực tiếp tiến hành giao dịch. Giao dịch dân sự có thể do cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác thực hiện và do vậy, vấn đề năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân và các chủ thể khác là yếu tố quan trọng để xác định hiệu lực của giao dịch. Bên cạnh đó, người trực tiếp thực hiện giao dịch không phải lúc nào cũng đồng nhất với chủ thể của giao dịch mà có thể là người đại diện và trong trường hợp là người đại diện thì thẩm quyền đại diện phải trở thành điều kiện có hiệu lực của giao dịch.Về nội dung và mục đích giao dịch: Điều 122 chỉ quy định nội dung và mục đích giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Đây cũng là điều kiện cần thiết để giao dịch có hiệu lực. Tuy nhiên, để có hiệu lực thì nội dung và mục đích của giao dịch không chỉ “không vi phạm điều cấm” mà phải rộng hơn, đó là “không trái pháp luật”. Đồng thời, nội dung của giao dịch cũng phải có khả năng thực hiện được thì giao dịch mới có hiệu lực. Đây cũng là yếu tố đã được quy định tại Khoản 1 Điều 411 BLDS (Trong trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu), Khoản 3 Điều 667 quy định “Di chúc không có hiệu lực pháp luật, nếu di sản để lại cho người thừa kế không còn vào thời điểm mở thừa kế;”. Như vậy cả phần hợp đồng và thừa kế đều đã có những quy định về trường hợp vô hiệu do nội dung của giao dịch không thực hiện được. Nếu BLDS vẫn duy trì phần chung về giao dịch (bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương) thì phần các điều kiện có hiệu lực cũng phải được quy định để bao quát được các trường hợp này.
Khuyến nghị:Để đảm bảo tính khái quát thì quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự cần dựa trên 04 yếu tố, đó là (i) chủ thể,(ii) nội dung và mục đích giao dịch, (iii) tính tự nguyện và thiện chí và (iv) sự tuân thủ yêu cầu về hình thức trong một số trường hợp.Về điều kiện chủ thể: để giao dịch có hiệu lực thì về mặt chủ thể, cần quy định chủ thể của giao dịch dân sự có năng lực pháp luật dân sự phù hợp với phạm vi nội dung của giao dịch và người trực tiếp thực hiện giao dịch nhân danh chính mình hoặc có đủ thẩm quyền để đại diện cho chủ thể của giao dịch. Về nội dung và mục đích giao dịch: giao dịch có hiệu lực khi nội dung và mục đích của giao dịch không trái pháp luật và đạo đức xã hội và có thể thực hiện được. Về tính tự nguyện và thiện chí: giao dịch phải được tiến hành trên cơ sở tự nguyện, tự định đoạt ý chí của chủ thể và các bên phải tiến hành giao dịch với sự thiện chí, trung thực.
16 Chưa rõ ràng, nhất quán trong các quy định về hệ quả pháp lý của giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức Điều 122, 325, 689, 401 Tính thống nhất, minh bạch Giao dịch dân sự nói chung, hợp đồng nói riêng có các hình thức: bằng lời nói, văn bản, văn bản được công chứng, chứng thực, được đăng ký. Pháp luật dân sự và các quy định pháp luật chuyên  ngành đều có những quy định bắt buộc về hình thức trong một  số trường hợp (chẳng hạn: Điều 689 quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực). Liên quan đến hệ quả pháp lý trong trường hợp giao dịch không tuân thủ hình thức, Điều 122 BLDS quy định “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.” Nếu đối chiếu quy định này với các quy định về hình thức giao dịch trong các điều luật của BLDS thì không có bất kỳ quy định nào về việc hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, mà chỉ có quy định với một số loại giao dịch là “phải lập thành văn bản” hoặc “có công chứng, chứng thực”. Trên thực tế, Điều 122 thường được suy đoán là khi pháp luật có yêu cầu phải tuân thủ hình thức thì việc tuân thủ hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch.Cũng liên quan đến ý nghĩa pháp lý của hình thức giao dịch, điều 401 BLDS quy định “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Như vậy, giữa quy định về giao dịch nói chung và hợp đồng nói riêng đã có những quan điểm khác nhau về hệ quả pháp lý khi không tuân thủ quy định về hình thức, thể hiện sự thiếu thống nhất về vấn đề hình thức giao dịch trong BLDS. Sự thiếu nhất quán này khiến cho trên thực tế có những cách giải thích và áp dụng pháp luật khác nhau, gây khó khăn cho doanh nghiệp.Câu hỏi tiếp theo được đặt ra ở đây là nếu việc không tuân thủ quy định về hình thức không làm hợp đồng vô hiệu thì ý nghĩa pháp lý của các quy định về hình thức hợp đồng trong BLDS là gì. Thông thường, việc đặt ra quy định về hình thức của giao dịch thường có 3 ý nghĩa: thứ nhất, đó có thể được coi là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, thứ hai, đó có thể là để đảm bảo trật tự quản lý hành chính nhà nước (trong một số quan hệ dân sự nhất định mà nhà nước có yêu cầu quản lý chặt chẽ hơn) hoặc để đảm bảo thứ tự ưu tiên thanh toán. Nếu BLDS không sử dụng ý nghĩa thứ nhất (điều kiện hiệu lực) thì chỉ có thể là điều kiện thứ hai hoặc thứ ba. Nếu là điều kiện thứ hai (đảm bảo yêu cầu quản lý của nhà nước) thì việc không tuân thủ nó sẽ dẫn đến trách nhiệm về mặt hành chính, tức là bị xử phạt vi phạm hành chính. Ý nghĩa này trên thực tế cũng không được sử dụng bởi pháp luật chưa có các quy định về xử lý đối với các trường hợp giao dịch và hợp đồng không tuân thủ hình thức. Đối với ý nghĩa thứ ba (để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán), tại Điều 325 về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản cầm cố có quy định “Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”, theo quy định này thì vấn đề xác định thứ tự ưu tiên chỉ căn cứ vào việc giao dịch có được đăng ký hay không chứ không căn cứ vào việc giao dịch đó có phải là đối tượng bắt buộc phải đăng ký hay không (tức là không xét đến yếu tố tuân thủ) và như vậy, quy định về hình thức bắt buộc đối với một số giao dịch cũng không phát huy tác dụng khi xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Hơn nữa, thứ tự ưu tiên thanh toán cũng chỉ được quy định đối với hình thức giao dịch có đăng ký chứ không có quy định đối với hình thức văn bản.

Chính sự không rõ ràng về hậu quả pháp lý đối với các hợp đồng không tuân thủ hình thức nên trên thực tế, những hợp đồng này vẫn thường bị cho là vô hiệu.

    Khuyến nghị:Để khắc phục sự thiếu nhất quán trong các quy định về hình thức giao dịch và hình thức hợp đồng, cần sửa lại quy định về trường hợp không tuân thủ quy định về hình thức theo hướng: giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức không bị vô hiệu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.Bên cạnh đó, để tránh những ràng buộc về hình thức của giao dịch nói chung, hợp đồng nói riêng ảnh hưởng đến quyền tự định đoạt của các bên, phạm vi các giao dịch bắt buộc phải tuân thủ yêu cầu về hình thức cần được thu hẹp. Trong phần lớn các giao dịch, việc các bên có sử dụng các hình thức giao dịch có tính an toàn pháp lý cao (như bằng văn bản, có công chứng, có đăng ký) hay không nên do các bên tự định đoạt. Chỉ một số giao dịch nhất định mà nhà nước cần quản  lý chặt chẽ (chẳng hạn như chuyển nhượng bất động sản) mới phải yêu cầu tuân thủ hình thức bằng văn bản hoặc có công chứng, đăng ký.

 

17 Quy định bất hợp lý về những trường hợp xác định điều kiện có xảy ra hay không đối với giao dịch  các dân sự có điều kiện Điều 125 BLDS 2005 Tính hợp lý Điều 125 BLDS 2005 quy định “Trong trường hợp điều kiện làm phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự không thể xảy ra được do hành vi cố ý cản trở của một bên hoặc của người thứ ba thì coi như điều kiện đó đã xảy ra; nếu có sự tác động của một bên hoặc của người thứ ba cố ý thúc đẩy cho điều kiện để làm phát sinh hoặc huỷ bỏ giao dịch dân sự xảy ra thì coi như điều kiện đó không xảy ra.”Trên thực tế, điều kiện mà các bên thỏa thuận có thể là điều kiện khách quan hoặc chủ quan và việc các bên tác động hoặc thúc đẩy để điều kiện xảy ra hoặc không xảy ra trong nhiều trường hợp là rất hợp lý (ví dụ nếu ngân hàng thỏa thuận với doanh nghiệp là khi doanh nghiệp đạt định mức tín nhiệm cao hơn thì sẽ được vay vốn với lãi suất vay ưu đãi. Khi đó, việc doanh nghiệp cố gắng để đạt định mức tín nhiệm cao là đáng khuyến khích). Cách quy định như Điều 125 sẽ dẫn tới rất nhiều trường hợp bất hợp lý, đặc biệt là những trường hợp mà điều kiện đặt ra là để khuyến khích cố gắng của các bên trong giao dịch.
Khuyến nghị:Quy định này nên sửa đổi theo hướng chỉ những trường hợp: (i) điều kiện được quy định là các trường hợp bất khả kháng hoặc (ii) một bên hoặc bên thứ ba cố ý thực hiện những hành vi bất hợp pháp để điều kiện phát sinh hoặc không thể xảy ra thì mới là yếu tố để coi là điều kiện không phát sinh hoặc điều kiện đã xảy ra.
18 Quy định về các trường hợp nhầm lẫn trong giao dịch chưa hợp lý. Điều 131 BLDS 2005 Tính hợp lý, khả thi Các bên tham gia giao dịch dân sự được suy đoán là có đầy đủ khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Vì vậy, trường hợp nhầm lẫn trong giao dịch dân sự chỉ được coi là yếu tố khiến giao dịch dân sự vô hiệu trong một số trường hợp cụ thể vì lợi ích chính đáng của các bên và phải được pháp luật quy định đầy đủ để đảm bảo các bên phải có trách nhiệm đối với giao dịch do mình quyết định tiến hành và tránh những xáo trộn không đáng có. Điều 131 BLDS 2005 đã dự liệu trường hợp một bên nhầm lẫn do lỗi vô ý của bên kia (đây là quy định không khả thi vì trong các giao dịch dân sự, việc xác định lỗi cố ý, vô ý rất khó thực hiện), trong khi lại không dự liệu trường hợp một hoặc các bên cùng nhầm lẫn do không biết hoặc không buộc phải biết về sự nhầm lẫn (Ví dụ, bên bán nghĩ rằng tài sản của mình bán là đồ cổ của thế kỷ thứ 15 và người mua cũng nghĩ là như vậy. Một thời gian sau, khi giám định lại thì mới biết rằng đây là đồ cổ của thế kỷ thứ 12), trường hợp này không ai có lỗi. Ngoài ra, trường hợp nhầm lẫn do thiếu thiện chí (một bên biết bên kia nhầm nhưng cố ý để cho giao dịch xảy ra trên cơ sở sự nhầm lẫn đó) cũng không được quy định. Đây là những trường hợp nhầm lẫn cần được tuyên vô hiệu để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên khi thực hiện các giao dịch dân sự.Tham khảo vấn đề nhầm lẫn trong pháp luật các nước, theo Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng. Ở đây, Điều 4:103 đã cho phép một bên yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu (nếu các điều kiện khác hội đủ) khi: (i) nhầm lẫn được gây ra do thông tin của bên kia cung cấp, (ii) bên kia biết hoặc phải biết có nhầm lẫn nhưng đã để cho nạn nhân nhầm lẫn trái với nguyên tắc thiện chí, (iii) hoặc bên kia cũng có cùng nhầm lẫn. Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế cũng theo hướng này tại Điều 3.5. Cụ thể, theo điểm a, khoản 1, một bên được quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn (nếu các điều kiện khác hội đủ) “khi bên kia cũng có cùng nhầm lẫn hoặc là nguyên nhân của sự nhầm lẫn hoặc đã biết hay phải biết về tình trạng nhầm lẫn nhưng đã để nạn nhân nhầm lẫn trái với nguyên tắc thiện chí trong lĩnh vực thương mại”.
Khuyến nghị:BLDS cần có cách tiếp cận lại về vấn đề nhầm lẫn khiến cho giao dịch có thể bị vô hiệu, thay yếu tố lỗi bằng yếu tố: một bên hoặc các bên không biết và không thể biết mình nhầm lẫn hoặc một bên biết bên kia nhầm lẫn nhưng vẫn cố ý thực hiện giao dịch trên cơ sở nhầm lẫn của bên kia.
19 Cách thức xử lý đối với giao dịch có nhầm lẫn chưa triệt để. Điều 131 BLDS 2005 Tính hợp lý Điều 131 BLDS 2005 cho phép tuyên bố giao dịch vô hiệu khi có nhầm lẫn nhưng có kèm theo điều kiện: “bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu”.Cách quy định như vậy là cứng nhắc và gây khó cho bên bị nhầm lẫn khi có yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu. Theo cách này, bên bị nhầm lẫn chỉ có một cách duy nhất để yêu cầu tuyên bố vô hiệu là phải có yêu cầu thay đổi nhưng bên kia “không chấp nhận”. Cách làm này không thể áp dụng được đối với trường hợp nhầm lẫn mà không thể thay đổi được (nhầm lẫn về chủ thể ở trên là ví dụ) hoặc có những tình huống khách quan (ví dụ bên kia đã mất, giải thể hoặc phá sản và quyền và nghĩa vụ được chuyển giao cho chủ thể khác). Trong những trường hợp này, việc bắt buộc phải thực hiện theo đúng trình tự “yêu cầu thay đổi, nếu không thay đổi có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu” là không thể thực hiện được. 
Khuyến nghị:Cần bổ sung quy định: Khi có nhầm lẫn về nội dung và/hoặc chủ thể của giao dịch dân sự thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu nếu đã yêu cầu bên kia thay đổi nội dung nhầm lẫn mà bên kia không chấp nhận thay đổi hoặc việc thay đổi không thể thực hiện được.
20 Quy định về trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình Điều 133 Tính hợp lý Điều 133 quy định “Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu”. Lưu ý là việc “không nhận thức và làm chủ được hành vi” này không rơi vào các tình huống bị lừa dối vì trường hợp lừa dối đã được quy định ở Điều 133 và cũng không rơi vào trường hợp nghiện ma túy hay trường hợp chưa thành niên (đã được quy định là người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc có năng lực hành vi không đầy đủ), vì vậy việc không nhận thức và làm chủ được hành vi ở đây chỉ có thể là các tình huống như say rượu, bị bệnh dẫn đến mất khả năng tự chủ trong một khoảng thời gian ngắn… Như vậy, việc không nhận thức và không làm chủ được hành vi có thể do nguyên nhân chủ quan hoặc khách quan và phía bên kia của giao dịch có thể biết hoặc không biết về tình trạng này. Quy định như Điều 133 hiện nay mới chỉ chú ý bảo vệ một chiều đối với người rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, trong khi nếu bản thân người đó có lỗi khi để mình rơi vào tình trạng đó, bên kia trong giao dịch không biết về tình trạng này và việc hủy bỏ giao dịch gây thiệt hại cho phía bên kia thì sự hủy bỏ đó rõ ràng là không hợp lý và không đảm bảo lợi ích hợp pháp cho một đối tác ngay tình trong giao dịch.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi quy định này theo hướng người xác lập giao dịch khi không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình chỉ được yêu cầu tuyên giao dịch đó vô hiệu khi đáp ứng được các yêu cầu sau:-          Người đó không có lỗi khi để bản thân mình rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình và bên kia biết hoặc buộc phải biết người xác lập giao dịch với mình đang ở tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình; hoặc

–          Việc người đó rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình là do lỗi của bên kia trong giao dịch; hoặc

–          Việc tuyên giao dịch vô hiệu không gây thiệt hại cho bên kia ngay tình trong giao dịch.

21 Quy định về cách xử lý giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức chưa rõ và trong một số trường hợp vẫn tạo điều kiện cho sự thiếu thiện chí Điều 134 Tính minh bạch Điều 134 quy định “trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.” Với cách quy định này, một số tòa án đã vận dụng theo hướng sau: khi tòa án đã cho các bên một thời hạn nhất định để hoàn tất yêu cầu về hình thức nhưng một bên thiếu thiện chí và muốn hủy bỏ giao dịch đã không thực hiện nghĩa vụ này thì Tòa án sẽ tuyên giao dịch vô hiệu, nhưng đồng thời yêu cầu bên có lỗi do không cùng với bên kia hoàn tất yêu cầu về hình thức giao dịch sẽ phải bồi thường thiệt hại. Cách áp dụng pháp luật như vậy về cơ bản đảm bảo được lợi ích của một bên khi bên kia thiếu thiện chí, song do quy định chưa rõ nên việc áp dụng cũng chưa thống nhất giữa các tòa án. Trong nhiều trường hợp, lợi ích của bên tham gia giao dịch không đáp ứng quy định về hình thức không được đảm bảo do giao dịch bị tuyên vô hiệu.
Khuyến nghị:Nên bổ sung quy định bên có lỗi khiến cho giao dịch bị vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức phải bồi thường thiệt hại gây ra do giao dịch vô hiệu.
22 Quy định về thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu là chưa hợp  lý Điều 136 Tính hợp lý Điều 136 BLDS quy định “Thời hiệu yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu được quy định tại các điều từ Điều 130 đến Điều 134 của Bộ luật này là hai năm, kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập”.Cách quy định này không làm rõ khi một bên đã chuyển giao tài sản trên cơ sở hợp đồng vô hiệu và muốn nhận lại tài sản thì có thể kiện đòi lại tài sản trên cơ sở hợp đồng vô hiệu hay lại phải kiện yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu và sau đó mới đòi lại tài sản. Rõ ràng là cách thứ nhất sẽ thuận lợi hơn và giúp các bên khôi phục lại quyền lợi của mình nhanh chóng hơn. Theo cách này, giao dịch vô hiệu chỉ là căn cứ để đòi lại quyền lợi, bản thân nó không phải là đối tượng của việc yêu cầu.Cũng liên quan đến vấn đề tuyên bố một giao dịch vô hiệu, trên thực tế, việc tòa án tuyên bố một giao dịch vô hiệu thuần túy chỉ có ý nghĩa đối với bên có nghĩa vụ (giúp cho bên này không phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch vô hiệu). Nếu theo cách quy định tại Điều 136 hiện nay, khi một người không muốn thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng do cho rằng hợp đồng vô hiệu, thay vì tự mình từ chối thực hiện nghĩa vụ lại phải có đơn ra tòa để yêu cầu tòa tuyên giao dịch đó vô hiệu để từ chối thực hiện nghĩa vụ. Nếu người đó không có yêu cầu tòa tuyên bố hợp đồng đó vô hiệu trong thời hiệu đã quy định (2 năm) thì sau thời hiệu đó, người đó không còn quyền tuyên bố hợp đồng đó vô hiệu nữa, tức là phải tiếp tục thực hiện hợp đồng. Như vậy, luật pháp đã không chấp nhận sự bày tỏ ý chí về việc cho rằng hợp đồng vô hiệu như một biện pháp bảo vệ quyền của chính người đó mà lại yêu cầu người đó phải tiến hành những thủ tục pháp lý phức tạp, trong khi lẽ ra việc tiến hành thủ tục này phải thuộc về người không chấp nhận việc hợp đồng vô hiệu.
Khuyến nghị:Nên bỏ quy định về thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu. Nên đưa vào phần quy định chung về thời hiệu loại thời hiệu yêu cầu đòi quyền lợi, thời hiệu yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự (xem mục 33 về thời hiệu).
23 Quy định về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu chưa dự liệu hết những tình huống xảy ra trên thực tế Điều 137 Tính hợp lý Điều 137 BLDS quy định “Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường.” Quy định này chưa xác định việc hoàn trả bằng tiền thì theo giá trị của vật tại thời điểm giao kết hay thời điểm hoàn trả. Quy định này cũng và chưa tính đến trường hợp có hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản đã giao thì ai sẽ là người nhận phần phát sinh đó. Đây là trường hợp khá phức tạp vì có những trường hợp hoa lợi, lợi tức phát sinh một cách tự nhiên nhưng có trường hợp lại là do công sức của người nhận chuyển giao tài sản, nếu BLDS không quy định về trường hợp này thì sẽ không đủ cơ sở để giải quyết tranh chấp giữa các bên. Bên cạnh đó, không phải giao dịch lúc nào cũng vô hiệu tuyệt đối bởi có những trường hợp giao dịch rơi vào trường hợp vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch và lợi ích của việc công nhận giao dịch lớn hơn lợi ích của việc hủy giao dịch thì cần công nhận giao dịch đó và việc vi phạm của các bên có thể xử lý bằng các biện pháp pháp lý khác.
Khuyến nghị:Cần bổ sung quy định về giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu:-          Nếu không hoàn trả được bằng hiện vật mà hoàn trả bằng tiền thì tính theo giá trị của vật tại thời điểm hoàn trả;

–          Trong trường hợp tài sản mà các bên chuyển giao có phát sinh hoa lợi, lợi tức: nếu hoa lợi, lợi tức phát sinh một cách tự nhiên thì phải trả lại cùng với tài sản và người trả lại được thanh toán chi phí quản lý. Nếu hoa lợi, lợi tức hoàn toàn do kết quả của sáng kiến và công sức lao động của bên quản lý tài sản thì người quản lý tài sản không phải chuyển giao lại cùng với tài sản, nhưng phải thanh toán chi phí sử dụng tài sản cho bên kia.

–          Cần có quy định những trường hợp giao dịch vô hiệu tương đối: là những trường hợp không tuân thủ đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch nhưng không bị vô hiệu.

24 Chưa quy định rõ về trường hợp giao dịch vô hiệu toàn bộ hay một phần Điều 135 Tính minh bạch Tại phần giao dịch dân sự vô hiệu chỉ quy định tại Điều 135 là “Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của phần còn lại của giao dịch.” Quy định này chỉ ra tác động của phần bị vô hiệu đối với toàn bộ giao dịch nói chung, chưa có quy định khi nào thì một phần của giao dịch vô hiệu (là yếu tố tiên quyết).
Khuyến nghị:Cần điều chỉnh lại quy định về giao dịch vô hiệu một phần như sau: Khi một phần của giao dịch dân sự không đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì phần đó bị vô hiệu. Các phần còn lại của giao dịch vẫn có hiệu lực nếu phần bị vô hiệu không ảnh hưởng đến việc thực hiện các phần còn lại của giao dịch.
D. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ:  QUY ĐỊNH VỀ ĐẠI DIỆN
25 Quy định về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chưa phù hợp với thực tế Điều 141 Tính hợp lý Khoản 4 Điều 141 quy định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là “Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;” Trên thực tế, điều lệ hoặc văn bản thành lập pháp nhân nói chung và doanh nghiệp nói riêng hầu như không sử dụng khái niệm “người đứng đầu” mà sẽ chỉ ra chức danh cụ thể của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân.
Khuyến nghị:Cần sửa lại quy định này theo hướng người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người mà điều lệ hoặc văn bản thành lập pháp nhân xác định là người đại diện của pháp nhân.
26 Quy định về phạm vi đại diện Điều 144 Tính hợp lý Bộ luật Dân sự quy định người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.Trên thực tế một cá nhân có thể là đại diện cho nhiều doanh nghiệp, giữa các doanh nghiệp có thể có quan hệ công ty mẹ-con. Nếu không có người đại diện tiến hành các giao kết giữa các doanh nghiệp này sẽ gây phiền toái và ảnh hưởng đến quá trình hoạt động bình thường của doanh nghiệp. Ngoài ra, có trường hợp người đại diện doanh nghiệp tiến hành những giao kết rõ ràng là có lợi cho doanh nghiệp mà mình đại diện như cho doanh nghiệp vay vốn với lãi suất ưu đãi: nếu không cho tiến hành giao kết trong trường hợp này là bất hợp lý.
Khuyến nghị: Nên có quy định về việc người đại diện có thể tiến hành các giao kết với người đại diện hoặc giữa các chủ thể mà mình đại diện trong một số trường hợp để đảm bảo sự phù hợp với thực tế hoạt động của các doanh nghiệp.
27 Quy định về cách xử lý đối với giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện chưa rõ ràng Điều 145 Tính hợp lý, minh bạch Khoản 1 Điều 145 quy định “Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý. Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không trả lời thì giao dịch đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện”. Quy định này trao quyền quyết định về hiệu lực của giao dịch cho cả “người đại diện hoặc người được đại diện”, không nói rõ là người đại diện hợp pháp hay không. Thực ra việc bổ sung người đại diện ở đây là không cần thiết vì nếu đó là người đại diện hợp pháp thì ý chí đó cũng chính là của người được đại diện. Hơn nữa, việc bổ sung “người đại diện” ở đây dễ gây nhầm lẫn do bản thân điều luật này cũng quy định về trường hợp không có quyền đại diện. Do vậy, quy định này chỉ cần xác định là có sự đồng ý của “người được đại diện”. Tại khoản 2 Điều này đã có quy định về quyền của người giao dịch với người không có thẩm quyền trong việc đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ giao dịch. Khi quyền này được thực hiện thì người tiến hành giao dịch khi không có thẩm quyền không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình nữa, do vậy, phần cuối của khoản 1 Điều 145 cần bổ sung thêm nội dung: trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
Khuyến nghị:Nên sửa lại khoản 1 Điều 145 như sau: Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý. Trong trường hợp người được đại diện chưa bày tỏ ý chí về việc có đồng ý hay không, người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải có thể thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không trả lời hoặc trả lời không đồng ý thì giao dịch đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình, trừ trường hợp tại thời điểm xác lập giao dịch, người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện hoặc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
28 Quy định về trường hợp loại trừ quyền của người xác lập giao dịch dân sự với người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện và hậu quả giao dịch dân sự do người đại diện lập, thực hiện vượt quá  phạm vi đại diện chưa hợp lý Điều 145, 146 Tính hợp lý Điều 145 và 146 quy định trường hợp loại trừ quyền của người đã giao dịch với người không có quyền đại diện hoặc người đại diện vượt quá phạm vi đại diện, đó là trường hợp “người đó biết hoặc phải biết” về việc không có thẩm quyền đại diện/vượt quá phạm vi đại diện. Tuy nhiên, điều luật này không quy định về thời điểm biết. Việc quy định không rõ này sẽ dẫn đến những cách giải quyết không hợp lý quyền và lợi ích của các bên trên thực tế vì nếu người đã xác lập giao dịch biết vào thời điểm trước khi xác lập giao dịch thì họ sẽ phải tự chịu trách nhiệm, nhưng nếu chỉ biết sau khi giao dịch đã được xác lập thì quyền lợi của họ cần được pháp luật bảo vệ.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi quy định  này theo hướng “tại thời điểm tiến hành giao dịch, chủ thể đó đã biết hoặc phải biết” về việc không có thẩm quyền đại diện/vượt quá phạm vi đại diện
29 Quy định về chấm dứt đại diện của pháp nhân chưa chính xác Điều 148 Tính hợp lý Điều 148 quy định “Đại diện theo pháp luật của pháp nhân chấm dứt khi pháp nhân chấm dứt.” Cách quy định này không hợp lý vì việc chấm dứt tư cách đại diện của pháp nhân có nhiều tình huống khác nhau và trong nhiều trường hợp không phụ thuộc vào việc pháp nhân phải chấm dứt. Cách quy định này cũng có thể dẫn đến cách hiểu đã là đại diện theo pháp luật thì sẽ không thay đổi được.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi lại theo hướng quy định các trường hợp cụ thể mà một người không còn là đại diện theo pháp luật của pháp nhân (chết, bị tuyên bố chết, mất tích, mất năng lực hành vi dân sự, bị truy cứu trách nhiệm hình sự, theo quy định tại điều lệ, theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền v.v.).
E. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: QUY ĐỊNH VỀ THỜI HẠN, THỜI HIỆU
30 Khái niệm về thời hạn chưa hợp lý và chưa làm rõ ý nghĩa pháp lý của thời hạn Điều 149 Tính hợp lý, minh bạch Khoản 1 Điều 149 quy định “Thời hạn là một khoảng thời gian được xác định từ thời điểm này đến thời điểm khác” là chưa chính xác vì trong giao dịch dân sự, các bên có thể xác định thời hạn là một khoảng thời gian hoặc một thời điểm cụ thể chứ không chỉ có khoảng thời gian. Đồng thời, điều luật này cũng chưa làm rõ được ý nghĩa của thời hạn đối với việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các chủ thể.
Khuyến nghị:Sửa lại định nghĩa về thời hạn theo hướng “Thời hạn là một khoảng thời gian hoặc một thời điểm cụ thể mà các chủ thể có quyền hoặc phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Nếu thời hạn là một khoảng thời gian thì việc hưởng quyền hoặc thực hiện nghĩa vụ phải không muộn hơn thời điểm kết thúc của thời hạn Nếu thời hạn là một thời điểm cụ thể thì việc hưởng  quyền hoặc thực hiện nghĩa vụ phải vào đúng thời điểm đó.”
31 Quy định về cách tính thời hạn đối với khoảng thời gian chưa rõ Điều 151 Tính minh bạch Khoản 1 Điều 151 quy định “Trong trường hợp các bên có thoả thuận về thời hạn là một năm, nửa năm, một tháng, nửa tháng, một tuần, một ngày, một giờ, một phút mà khoảng thời gian diễn ra không liền nhau thì thời hạn đó được tính…”. Như vậy, điều luật này chưa có trường hợp tính thời hạn đối với khoảng thời gian diễn ra liền nhau. Nếu luật không quy định và các bên cũng không có thỏa thuận thì rất dễ dẫn đến tranh chấp trên thực tế. Chẳng hạn các bên thỏa thuận cho vay thời hạn một tháng, ngày bắt đầu là 15/2, vậy ngày kết thúc sẽ là 15/3 hay 17/3 (vì tháng 2 chỉ có 28 ngày).
Khuyến nghị:Cách tính thời hạn theo quy định tại khoản 1 Điều 51 cần áp dụng đối với cả các khoảng thời gian diễn ra liền nhau và không liền nhau.
32 Xác định thời điểm bắt đầu thời hạn còn bất cập Điều 152 Tính hợp lý Khoản 2 Điều 152 BLDS quy định “Khi thời hạn được xác định bằng ngày, tuần, tháng, năm thì ngày đầu tiên của thời hạn không được tính mà tính từ ngày tiếp theo của ngày được xác định.” Cách quy định này có vẻ bảo vệ lợi ích cho bên có nghĩa vụ vì sẽ cho phép người có nghĩa vụ có thêm thời gian để thực hiện nghĩa vụ của mình (vì ngày bắt đầu thời hạn được tính vào ngày hôm sau). Tuy nhiên, bất cập ở đây chính là khi tính thời điểm bắt đầu thời hạn từ ngày hôm sau thì người có nghĩa vụ nếu muốn cũng không thể thực hiện nghĩa vụ ngay từ ngày hôm trước (do chưa đến thời hạn để thực hiện nghĩa vụ). Với quy định này thì người có nghĩa vụ muốn thực hiện nghĩa vụ từ ngày hôm trước chỉ được thực hiện trước thời hạn nếu có sự đồng ý của bên có quyền (theo quy định của Điều 285). Như vậy, một quy định tưởng chừng có lợi cho bên có nghĩa vụ lại có thể gây khó khăn cho  họ trong những tình huống nhất định.
Khuyến nghị:Thời điểm bắt đầu thời hạn cần được sửa đổi theo hướng từ khi thỏa thuận có hiệu lực, trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Còn cách quy định “tính từ ngày tiếp theo” như BLDS hiện nay chỉ sử dụng để tính thời điểm kết thúc thời hạn.
33 Cách quy định về thời hiệu còn trùng lặp, chồng chéo và dẫn đến những bất hợp lý khi có nhiều cách tính thời hiệu Điều 136, 155, 427, 607, 645 Tính hợp lý, thống nhất BLDS quy định về rất nhiều loại thời hiệu, bao gồm: thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu (Điều 136), thời hiệu hưởng quyền dân sự, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ dân sự, thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự (Điều 155), thời hiệu khởi kiện (Điều 427, 607, 645). Về bản chất, các loại thời hiệu này là trùng lặp và chồng chéo, cụ thể:- Thời hiệu khởi kiện hay thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự đều là thời hiệu mà trong khoảng thời gian đó, nguyên đơn được quyền yêu cầu tòa án ra phán quyết để đòi quyền, lợi ích.- Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu: việc một giao dịch vô hiệu có thể đưa đến hai khả năng: (i) chủ thể được đòi lại quyền đã chuyển giao cho chủ thể khác trên cơ sở giao dịch vô hiệu và (ii) chủ thể được từ chối thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể khác do giao dịch vô hiệu. Khả năng thứ nhất làm phát sinh quyền khởi kiện để đòi lại quyền đã chuyển giao và khả năng thứ hai làm phát sinh quyền của bên kia trong giao dịch khởi kiện đòi bên từ chối phải thực hiện nghĩa vụ với mình do không đồng ý về việc giao dịch vô hiệu. Như vậy, ngay cả các trường hợp này cũng có thể áp dụng thời hiệu đối với việc đòi quyền hay yêu cầu thực hiện nghĩa vụ.

Khi tồn tại nhiều cách tính thời hiệu khác nhau, thực tế sẽ rất dễ dẫn đến xung đột giữa các loại thời hiệu và gây khó khăn cho các bên trong việc đòi lại quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Chẳng hạn, nếu một giao dịch vô hiệu và một bên đã chuyển giao quyền lợi muốn đòi lại quyền đã chuyển giao. Bên được nhận quyền lợi một thời gian sau đã tuyên bố đồng ý trả lại nhưng sau hai năm vẫn không trả. Bên muốn nhận lại quyền lợi nếu khởi kiện ra tòa án để yêu cầu tuyên giao dịch vô hiệu có thể sẽ bị bác đơn với lý do đã hết thời hiệu tuyên giao dịch vô hiệu. Vì đây là trường hợp yêu cầu giải quyết việc dân sự (yêu cầu tuyên giao dịch vô hiệu) chứ không phải là khởi kiện vụ án dân sự nên không thể áp dụng Điều 162 về bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự. Do vậy, trường hợp này, bên muốn nhận lại quyền do giao dịch vô hiệu sẽ phải chịu thiệt một cách vô lý.

Khuyến nghị:Để tránh sự trùng lặp và mâu thuẫn cũng như những cách giải thích khác nhau liên quan đến thời hiệu, quy định về BLDS cần được sửa đổi theo hướng:- Chỉ quy định về các thời hiệu hưởng quyền, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ, thời hiệu thực hiện quyền yêu cầu… (tức là các thời hiệu gắn với một lợi ích cụ thể). Bỏ các quy định về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu tuyên giao dịch vô hiệu.

 

34 Việc quy định hết thời hiệu khởi kiện thì đương nhiên mất quyền khởi kiện là  không hợp lý và không phù hợp với thông lệ quốc tế Điều 154, 155, 159, 160, 161 Tính hợp lý Bộ luật Dân sự 2005 quy định về thời hiệu và cách tính thời hiệu, đồng thời xác định hết thời hiệu khởi kiện thì các bên sẽ mất quyền khởi kiện. (các điều từ 154 đến 162 Chương IX Phần I). Điều này dẫn đến một thực tế là Tòa án sẽ từ chối thụ lý đơn khởi kiện nếu vụ án dân sự rơi vào trường hợp đã hết thời hiệu khởi kiện. Đây là sự can thiệp vào quyền tự định đoạt của các bên và không phù hợp với thông lệ quốc tế. Cụ thể, Điều 10.9, khoản 1 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (General Principle of Commercial Contracts), được nhiều nước thừa nhận rộng rãi cũng có quy định “việc hết thời hiệu chỉ có hiệu lực nếu bên có nghĩa vụ viện dẫn việc hết thời hiệu như là một biện pháp tự vệ”. Bộ luật Dân sự Pháp Điều 2223 quy định thẩm phán không thể tự viện dẫn việc hết thời hiệu khởi kiện. Điều 145 Bộ luật Dân sự Nhật Bản cũng quy định “Nếu các bên không có yêu cầu lợi thế của thời hiệu tố tụng, thì Tòa án không có quyền đưa ra các quyết định dựa trên thời hiệu tố tụng”. Việc Tòa án Việt Nam từ chối xét xử do lý do hết thời hiệu khởi kiện không phụ thuộc vào việc bên bị khởi kiện có muốn áp dụng quy định về thời hiệu hay không dẫn đến tình trạng đơn kiện có thể bị bác “ngay từ khi thụ lý” trong khi việc xem xét về hết thời hiệu hay không phải do sự bày tỏ ý chí của các bên và đồng thời, cần có sự cân nhắc của thẩm phán dựa vào các chứng cứ có được.
Khuyến nghị:Cùng với những sửa đổi về việc bỏ thời hiệu khởi kiện như đã quy định ở trên, BLDS cần bổ sung quy định Tòa án không tự mình viện dẫn việc hết thời hiệu để bác yêu cầu của đương sự.
G. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: QUY ĐỊNH VỀ TÀI SẢN VÀ QUYỀN SỞ HỮU
35 Cách định nghĩa về tài sản và phân loại tài sản chưa gắn với đặc trưng về chế độ pháp lý của tài sản Điều 163 Tính hợp lý, minh bạch Điều 163 quy định: Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Trong khi đó, căn cứ vào Điều 174 thì tài sản chỉ bao gồm bất động sản và động sản. Cụ thể, Điều này quy định bất động sản bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản khác do pháp luật quy định; còn động sản là những tài sản không phải là bất động sản. Cách định nghĩa cũng như phân loại này chưa gắn với đặc trưng của tài sản để từ đó có cách thức công bố và thừa nhận quyền sở hữu tương ứng với loại tài sản đó. Theo thông lệ về tài sản và quyền sở hữu trong pháp luật dân sự, việc công nhận quyền sở hữu phải được thực hiện thông qua những cách thức công bố nhất định. Đối với các bất động sản: phần lớn các quốc gia đều yêu cầu đăng ký như một cách thức công bố và để quyền sở hữu đối với bất động sản được thừa nhận, kể cả bất động sản hữu hình và vô hình; đối với các động sản: việc chiếm hữu thực tế các động sản hữu hình là cách công bố quyền sở hữu trong khi đối với các động sản vô hình (chẳng hạn như quyền sở hữu trí tuệ), việc đăng ký là hết sức cần thiết để tạo ra sự đối kháng với các chủ thể khác. Đến đây, dễ dàng nhận thấy việc BLDS không công nhận bất động sản vô hình (chưa có liệt kê trong Điều 174) khiến cho việc đăng ký đối với các bất động sản vô hình là không có căn cứ pháp lý, tạo ra tình trạng thiếu minh bạch về tài sản. BLDS cũng đã công nhận động sản vô hình (thông qua việc công nhận quyền tài sản như một loại tài sản) nhưng lại không thiết lập một cơ chế công bố quyền sở hữu tương ứng. Như vậy, với tư cách là một đạo luật chung trong lĩnh vực dân sự, BLDS đã không thực hiện được vai trò của mình trong việc thiết lập cơ chế pháp lý về xác lập và công nhận quyền sở hữu đối với hệ thống các tài sản (là vấn đề nền tảng của luật dân sự), chưa tạo ra sự minh định về các yếu tố cấu thành một hệ thống các tài sản của chủ thể, gây ra những khó khăn nhất định trên thực tế áp dụng, chẳng hạn như trong việc xác định đâu là tài sản của doanh nghiệp để định giá.
Khuyến nghị:BLDS cần quy định về hệ thống các loại tài sản gắn với đặc trưng pháp lý và quy định cơ chế công nhận quyền sở hữu tương ứng với từng loại tài sản.
36  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Quy định về nội dung của quyền sở hữu trong BLDS chưa phù hợp, gây ra những bất cập   

 

 

 

 

 

 

 

Điều 164 Tính hợp lý BLDS hiện hành quy định “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật”. Như vậy, chiếm hữu chỉ được coi như một quyền năng của quyền sở hữu, bản thân hành vi chiếm hữu không được pháp luật bảo vệ nếu thiếu căn cứ là quyền sở hữu. Điều này gây ra rất nhiều bất cập trong giao dịch dân sự nói chung và trong hoạt động của doanh nghiệp nói riêng. Nếu bản thân chiếm hữu được bảo vệ như một trạng thái bình thường của đời sống dân sự và ai muốn chống lại nó phải chứng minh ngược lại (là người chiếm hữu không có quyền chiếm hữu nó) thì sẽ đảm bảo được sự bình ổn hơn của quan hệ dân sự và đảm bảo được quyền và lợi ích của các bên. Nếu việc chiếm hữu bình thường không được bảo vệ thì có thể dẫn đến hậu quả là việc thực thi quyền bảo vệ quyền sở hữu sẽ bị lạm dụng (chẳng hạn có tranh chấp giữa một bên đang chiếm hữu và một bên tự xưng là mình có quyền sở hữu, nếu không có cơ chế bảo vệ quyền chiếm hữu thì cả hai bên sẽ đều phải chứng minh là mình có quyền sở hữu, nếu không bên nào chứng minh được thì tranh chấp sẽ kéo dài và không giải quyết được. Trong khi nếu quyền chiếm hữu được bảo vệ thì nếu không bên nào chứng minh được, bên đang chiếm hữu sẽ được bảo vệ).
Khuyến nghị:-          Chiếm hữu cần được quy định như một trạng thái tác động của người đối với tài sản. Chiếm hữu khác với quyền chiếm hữu. Người có quyền sở hữu đương nhiên có quyền chiếm hữu. Ngoài trường hợp chiếm hữu của người sở hữu còn có những trường hợp tài sản được chiếm hữu không phải bởi người sở hữu mà là những tình huống khác và trong những tình huống đó, có trường hợp sẽ làm phát sinh quyền sở hữu, có trường hợp không làm phát sinh quyền sở hữu. Việc chiếm hữu một cách bình yên, không gây tổn hại đến lợi ích của các chủ thể khác được pháp luật bảo vệ. Để chống lại việc chiếm hữu được pháp luật bảo vệ đó thì các chủ thể khác phải chứng minh ngược lại.
37 Quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản Điều 169 Tính hợp lý, thống nhất Khoản 1 Điều 168 “Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Có thể thấy, danh mục các tài sản thuộc phạm vi bất động sản không nhiều (chủ yếu là đất và tài sản gắn liền với đất), vì vậy việc để ngỏ “trường hợp pháp luật có quy định khác” là không cần thiết và trên thực tế, việc để ngỏ này đã tạo điều kiện cho sự thiếu thống nhất giữa các văn bản pháp luật hiện nay. Cụ thể, Điều 692 Luật Đất đai quy định thời điểm chuyển quyền sử dụng đất phát sinh từ thời điểm đăng ký, trong khi Điều 93 khoản 5 Luật Nhà ở quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là từ khi hợp đồng được công chứng. Như vậy, cùng là một khối tài sản (nhà trên đất) nhưng khi giao dịch thì lại có thời điểm chuyển giao quyền sở hữu khác nhau.
Khuyến nghị:Bên cạnh việc sửa để đảm bảo tính thống nhất của Luật Đất đai và Luật Nhà ở thì BLDS, với tư cách là luật chung, cũng cần đưa ra các quy định mang tính nguyên tắc, khẳng định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản. Điều này cũng sẽ làm triệt tiêu các mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật khác nhau về thời điểm điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản (nếu có).
38 Quy định về căn cứ xác lập quyền sở hữu không hợp lý do chưa dựa trên bản chất pháp lý Điều 170 Tính hợp lý BLDS đã xác định nhiều trường hợp mà quyền sở hữu được xác lập. Tuy nhiên, ngoài một số có tính pháp lý (như trường hợp “được thừa kế” và “theo thỏa thuận hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”…) lại có những trường hợp được quy định nhưng không có tính pháp lý và trong nhiều trường hợp không thể áp dụng trên thực tế. Chẳng hạn như trường hợp “do lao động, do hoạt động sản xuất, kinh doanh hợp pháp”: trường hợp này không đủ căn cứ để xác lập quyền sở hữu vì lao động sản xuất nếu là làm công ăn lương thì sản phẩm làm ra không thuộc người trực tiếp lao động sản xuất, còn việc hưởng lương (được sở hữu tiền lương nhận được) thì lại là theo hợp đồng lao động. Như vậy, quy định theo cách này không có ý nghĩa thực tế hoặc thậm chí có thể gây ra những tranh chấp không đáng có.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi lại các căn cứ xác lập quyền sở hữu: theo sự định đoạt ý chí của chủ thể, theo văn bản của cơ quan có thẩm quyền và các trường hợp khác do pháp luật quy định.
39 Quy định về hạn chế quyền định đoạt trong mua bán các tài sản là di sản văn hóa vật thể chưa rõ ràng Điều 199 Tính minh bạch BLDS quy định “Khi tài sản đem bán là di tích lịch sử, văn hóa thì Nhà nước có quyền ưu tiên mua”. Tuy nhiên, theo quy định trong Luật Di sản văn hóa thì di tích lịch sử-văn hóa là công trình, địa điểm và các di vật, cổ vật, bảo vật gắn với công trình, địa điểm đó, tức là các đối tượng cũng là di sản văn hóa vật thể như di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia không gắn với các công trình, địa điểm cụ thể không được quy định trong Điều luật này trong khi đó đều là các di sản văn hóa vật thể chịu sự quản lý đặc biệt của nhà nước. Quy định này dẫn đến khả năng các chủ thể có thể đem bán hoặc tổ chức đấu giá để bán các di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia và sau đó việc bán hoặc đấu giá bị hủy do nhà nước xét thấy đó là những đối tượng mà nhà nước cần mua.
Khuyến nghị: Cần bổ sung đầy đủ các di sản văn hóa vật thể và phi vật thể là những đối tượng mà nhà nước cần bảo vệ và được ưu tiên mua theo liệt kê của Luật Di sản văn hóa.
H. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: PHẦN NGHĨA VỤ VÀ HỢP ĐỒNG
40 Cách quy định về các trường hợp phát sinh từ thực hiện nghĩa vụ dân sự và trách nhiệm tương ứng chưa hợp lý, còn chồng chéo, mâu thuẫn Điều từ 283 đến 308 Tính thống nhất Liên quan đến nghĩa vụ dân sự, BLDS tách riêng phần quy định về các trường hợp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ dân sự (chậm, hoãn, thay thế …) và phần quy định về trách nhiệm của các bên trong những trường hợp này (phần trách nhiệm dân sự từ điều 302 đến 308). Như vậy, quy định về các trường hợp phát sinh chỉ mang tính chất nhận diện, còn hậu quả pháp lý, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên sẽ được giải quyết ở phần sau. Tuy nhiên, khi nhận diện các trường hợp về chậm, hoãn, thay thế… thì BLDS lại đưa luôn vào đây một số quy định liên quan đến trách nhiệm (ví dụ Điều 286 quy định Bên chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thông báo ngay cho bên có quyền về việc không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn) và sau đó, tại điều 305 về trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ không hề có quy định về việc thông báo hay không thông báo ảnh hưởng như thế nào đến quyền, nghĩa vụ của các bên. Cách thể hiện này khiến cho các quy định thiếu thống nhất, không rõ ràng và gây khó khăn khi áp dụng.
Khuyến nghị:Cần thể hiện một cách nhất quán các quy định: nếu đã tách ra thì một phần chỉ quy định về nhận diện các trường hợp thực hiện nghĩa vụ (chậm, hoãn, thay thế, thực hiện đúng, thực hiện không đúng…), phần trách nhiệm tương ứng thể hiện riêng hoặc ghép lại: các trường hợp liên quan đến thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm tương ứng được đưa vào một quy định để giảm thiểu các chồng chéo, mâu thuẫn và làm cho các quy định có tính minh bạch hơn.
41 Quy định về trường hợp hoãn thực hiện nghĩa vụ dân sự chưa hợp lý Điều 287 Tính hợp lý, minh bạch Khoản 1 Điều 287 BLDS quy định “Khi không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự đúng thời hạn thì bên có nghĩa vụ phải thông báo ngay cho bên có quyền biết và đề nghị được hoãn việc thực hiện nghĩa vụ.” Trường hợp không thông báo thì phải bồi thường thiệt hại phát sinh. Theo quy định tại khoản 1 Điều này thì việc hoãn được quy định cho trường hợp bất khả kháng (không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự). Còn khoản 2 lại có quy định “Bên có nghĩa vụ được hoãn việc thực hiện nghĩa vụ, nếu được bên có quyền đồng ý. Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự khi được hoãn vẫn được coi là thực hiện đúng thời hạn”. Cách quy định này không rõ ở chỗ không rõ quy định tại khoản 2 này có phải là sự tiếp nối khoản 1 (tức là trường hợp hoãn do bất khả kháng) hay là một quy định độc lập (chỉ cần bên có quyền đồng ý, không phụ thuộc đó có phải là trường hợp bất khả kháng hay không). Nếu là sự tiếp nối của khoản 1 thì quy định này không hợp lý vì nếu là trường hợp khả kháng thì theo quy định tại khoản 2 Điều 302 cũng đã quy định rõ bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm. Còn nếu là một quy định độc lập (không thuộc trường hợp bất khả kháng) thì không cần thiết vì khi một bên đề nghị hoãn và bên kia đồng ý thì sẽ hình thành một thỏa thuận mới giữa các bên và các bên sẽ thực hiện theo thỏa thuận này, pháp luật không cần điều chỉnh.
Khuyến nghị:Bỏ quy định trách nhiệm của các bên trong trường hợp bên có nghĩa vụ đã thông báo và đề nghị hoãn nhưng không được bên có quyền chấp nhận.  
42 Xử lý chưa thỏa đáng trong trường hợp nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện, có sự can thiệp không phù hợp vào quyền tự định đoạt của các bên Khoản 1 Điều 305 BLDS 2005 Tính hợp lý,  minh bạch Theo quy định tại Khoản 1 Điều 305 BLDS 2005 quy định: “Khi nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện thì bên có quyền có thể gia hạn để bên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ; nếu quá thời hạn này mà nghĩa vụ vẫn chưa được hoàn thành thì theo yêu cầu của bên có quyền, bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại; nếu việc thực hiện nghĩa vụ không còn cần thiết đối với bên có quyền thì bên này có quyền từ chối tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại.” Cách quy định ở đây là xác định trực tiếp và cụ thể trách nhiệm của bên chậm thực hiện nghĩa vụ chứ không giao cho bên có quyền được lựa chọn các phương án để quyết định. Như vậy, bên có quyền ở đây đã bị ràng buộc khả năng ứng xử mặc dù họ là người bị vi phạm.Về nguyên tắc, chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự chính là một trường hợp vi phạm và người có quyền xuất phát từ lợi ích của mình hoàn toàn có thể có những lựa chọn cho cách hành xử của mình, hoặc là: chấm dứt quan hệ nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại; hoặc là gia hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Không nhất thiết phải có các bước gia hạn như quy định tại đây. Cách quy định này, về cơ bản chỉ có lợi cho bên vi phạm và ảnh hưởng đến lợi ích của bên bị vi phạm. Ví dụ: A mua hàng của B để bán cho C. Việc B chậm thực hiện nghĩa vụ đã làm ảnh hưởng đến việc giao hàng đúng thời hạn của A. Do đó, A có thể cân nhắc tìm một bên khác thay thế cho B mà A thấy tin cậy hơn để tránh việc vi phạm với C. Nếu A bắt buộc phải gia hạn thì sẽ không đảm bảo quyền lợi của A.- Bên cạnh đó, phần cuối cùng còn quy định “nếu việc thực hiện nghĩa vụ không còn cần thiết đối với bên có quyền thì bên này có quyền từ chối”, quy định này đã làm cho yếu tố “không còn cần thiết” trở thành điều kiện và như vậy, bên có quyền chỉ được từ chối khi đáp ứng điều kiện này. Điều này rất bất cập do việc không còn cần thiết có thể được giải thích khác nhau: có thể là bên có quyền không muốn tiếp nhận nữa hoặc có thể là việc không còn cần thiết là do khách quan. Việc hiểu như thế nào không được giải thích cụ thể. Như vậy, điều luật này không chỉ can thiệp không hợp lý vào quyền tự định đoạt của các bên mà còn không rõ ràng và phụ thuộc vào cách hiểu và vận dụng của Toàn án khi giải quyết tranh chấp.
Khuyến nghị: Cần sửa đổi lại quy định này theo hướng trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền có thể tuyên bố chấm dứt hoặc hủy bỏ quan hệ nghĩa vụ hoặc gia hạn để bên kia thực hiện nghĩa vụ và nếu có thiệt hại xảy ra thì bên chậm thực hiện nghĩa vụ phải bồi thường. Một số loại trừ có thể được áp dụng đối với trường hợp chậm do nguyên nhân khách quan.Yếu tố “nếu không còn cần thiết đối với bên có quyền” cần được bỏ đi trong quy định này.
43 Xác định chưa rõ bên vi phạm sẽ phải chịu loại trách nhiệm nào khi chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều 305 BLDS 2005 Tính minh bạch Điều 305 BLDS 2005 quy định trách nhiệm do việc chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại hai khoản, tuy nhiên, nội dung của hai khoản trong điều luật này đặt ra tranh cãi: đây là hai quy định loại trừ nhau hay có thể áp dụng trong cùng một tình huống? Cụ thể là trong trường hợp người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả tiền thì họ chỉ phải chịu trách nhiệm theo Khoản 2 Điều 305 BLDS 2005 hay họ phải chịu trách nhiệm tại cả hai khoản. Nếu người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả tiền phải chịu trách nhiệm theo quy định tại toàn văn điều luật thì có nghĩa là, người có quyền không những được yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ, mà còn được quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; còn nếu người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả tiền chỉ phải chịu trách nhiệm theo quy định tại Khoản 2 Điều 305 BLDS 2005 thì người có quyền chỉ được yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ và được đền bù thiệt hại theo thỏa thuận đã có trong hợp đồng hoặc được hưởng lãi trên số tiền chậm được nhận, theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố, mà không có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại.Sự thể hiện không rõ ràng trong Điều luật này có thể tạo ra tranh chấp giữa các bên trong các tình huống tương ứng và Tòa án không đủ cơ sở pháp lý để giải quyết và có thể sẽ có những cách vận dụng pháp luật khác nhau tại các cơ quan Tòa án khác nhau.
Khuyến nghị:Để tránh sự không rõ ràng cũng như khắc phục các điểm không rõ của điều luật này thì trách nhiệm dân sự trong trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ cần được quy định lại theo hướng bên chậm thực hiện nghĩa vụ gây thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại. Tiền lãi không cần quy định riêng trong một khoản mà nên coi là thiệt hại nói chung. Việc sửa đổi theo hướng này đồng thời cũng đòi hỏi BLDS phải có quy định rõ ràng, cụ thể và hợp lý hơn về cách tính thiệt hại.
44  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Quy định chưa đầy đủ, rõ ràng về cách tính thiệt hại làm cơ sở xác định trách nhiệm BTTH  

 

Điều 307 Tính minh bạch BLDS quy định thiệt hại về vật chất là tổn thất vật chất thực tế, tính được thành tiền, bao gồm “tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút”. Thực tế cho thấy các loại thiệt hại này chưa bao quát hết các thiệt hại phát sinh trên thực tế mà người bị thiệt hại phải gánh chịu. Cách quy định cũng dẫn đến suy đoán là thiệt hại phải là thiệt hại trực tiếp, do vậy, những thiệt hại mặc dù không phải là trực tiếp nhưng rõ ràng là không thể tránh được khi bị vi phạm cũng thường không được tính vào nghĩa vụ bồi thường thiệt hại (chẳng hạn như thiệt hại của người bị vi phạm nghĩa vụ do bị vi phạm mà không thể thực hiện nghĩa vụ đối với người khác và bị phạt, phải bồi thường thiệt hại, mất cơ hội kinh doanh…  Có thể nói, quy định về cách tính thiệt hại hiện nay đã làm giảm nhẹ tránh nhiệm BTTH của bên vi phạm và do vậy, không đảm bảo sự răn đe đối với các hành vi vi phạm gây thiệt hại cho các chủ thể khác trong giao dịch dân sự.Tại Điều 307 BLDS cũng quy định “Người gây thiệt hại về tinh thần cho người khác do xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín của người đó thì ngoài việc chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai còn phải bồi thường một khoản tiền để bù đắp tổn thất về tinh thần cho người bị thiệt hại.” Quy định này cũng không làm rõ “bồi thường một khoản tiền” là bao nhiêu tiền, gây ra những khó khăn và bất nhất trong quá trình áp dụng. Bên cạnh đó, quy định này chưa rõ là “người” ở đây có phải chỉ là cá nhân hay không và nếu đối tượng bị xâm phạm danh dự, uy tín là doanh nghiệp thì thiệt hại này là thiệt hại về tài sản hay thiệt hại về tinh thần.
Khuyến nghị:- Cần quy định rõ ràng và đầy đủ hơn về các loại thiệt hại vật chất làm cơ sở xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại, làm rõ thiệt hại gián tiếp có thể được chấp nhận trong những trường hợp thiệt hại đó rõ ràng là không thể tránh được do có hành vi vi phạm.- Quy định rõ trách nhiệm bù đắp về vật chất trong trường hợp xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín của cá nhân và trách nhiệm trong trường hợp uy tín, danh dự của doanh nghiệp bị xâm phạm thì thuộc trách nhiệm về tài sản (khoản 2) hay trách nhiệm bù đắp về tinh thần (khoản 3).
Điều 308 Tính hợp lý BLDS quy định “Người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” và quy định về cách nhận biết như thế nào là cố ý gây thiệt hại và vô ý gây thiệt hại. Quy định này dẫn đến cách hiểu là trách nhiệm dân sự chỉ phát sinh khi có lỗi và để xác định trách nhiệm dân sự thì cần phải chứng minh lỗi. Đây là cách tiếp cận không phù hợp với bản chất của quan hệ dân sự vì trong quan hệ dân sự, người thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự đương nhiên phải chịu trách nhiệm dân sự. Yếu tố lỗi không được dùng để xác định trách nhiệm. Chỉ có yếu tố không có lỗi được sử dụng để miễn trừ trách nhiệm trong một số trường hợp cụ thể được pháp luật quy định và như vậy, bên muốn miễn trừ trách nhiệm phải chứng minh mình “không có lỗi”.
Khuyến nghị:Cần thay đổi cách tiếp cận về lỗi trong BLDS theo hướng không phải lỗi là căn cứ xác định trách nhiệm (bỏ quy định “phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi”) mà xác định các trường hợp miễn trừ trách nhiệm khi không thực hiện hoặc thực hiện  không đúng nghĩa vụ dân sự nhưng không có lỗi (ví dụ sự kiện bất khả kháng).
I. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: CÁC QUY ĐỊNH VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ (MỤC 5 CHƯƠNG XVII PHẦN THỨ III)
45 Quy định về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự làm thu hẹp phạm vi tài sản có thể sử dụng để bảo đảm Điều 320, Điều 322 Tính hợp lý, thống nhất Điều 320 và 322 BLDS yêu cầu vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và quyền tài sản sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự đều phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Đây là yêu cầu không hợp lý và không phù hợp với thực tế vì bên bảo đảm có thể sử dụng tài sản của người khác làm vật bảo đảm nếu được chủ sở hữu đồng ý và đây là trường hợp diễn ra tương đối phổ biến. Hiện nay, có một khối lượng tài sản lớn thuộc sở hữu của Nhà nước đang được giao cho các cơ quan, doanh nghiệp hoặc cá nhân quản lý, sử dụng, khai thác và hưởng hoa lợi và không có lý do gì để các tài sản này không được sử dụng làm tài sản bảo đảm khi cần thiết. Quy định này hạn chế quyền của các chủ thể và làm mất tính linh hoạt của các giao dịch dân sự.Hơn nữa, tiền, giấy tờ có giá thì Điều 321 lại không thấy có quy định phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm[3], tạo ra sự không nhất quán trong BLDS.
Khuyến nghị:Cần bỏ quy định yêu cầu tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
46 Quy định về việc sử dụng nhà ở làm tài sản đảm bảo chưa thống nhất Điều 324 BLDS, Điều 114 Luật nhà ở Tính thống nhất Điều 324 BLDS quy định “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự” trong khi Điều 114 Luật Nhà ở lại quy định “nhà ở chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Quy định này của Luật Nhà ở có thể được hiểu là chỉ được thế chấp nhà ở tại một nơi, nơi đó là tổ chức tín dụng. Đây là sự hạn chế không hợp lý và mâu thuẫn với BLDS.Bên cạnh đó, Luật Nhà ở còn yêu cầu bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, quy định này không phù hợp với thực tế là có nhiều nhà ở đang trong quá trình xây dựng (chưa có nhà) và không thống nhất với BLDS cho phép sử dụng tài sản tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm.
Khuyến nghị:Sửa đổi quy định tại Luật Nhà ở cho phù hợp với BLDS.
47 Quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán chưa rõ ràng Điều 325, 336 Tính minh bạch, thống nhất Điều 325 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán, theo đó:1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;

3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm.

Trong khi đó, Điều 336 quy định là khi xử lý tài sản cầm cố thì “Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố.” Điều 355 về xử lý tài sản thế chấp “quy định việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338”.  Sự dẫn chiếu này tạo ra sự không rõ ràng và có thể có những cách hiểu khác nhau nếu trong trường hợp có tài sản vừa được thế chấp và lại được cầm cố. Cách hiểu thứ nhất có thể là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp thế chấp thì các từ cầm cố được chuyển thành thế chấp và nếu có tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ áp dụng Điều 325. Cách hiểu thứ hai là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp tài sản thế chấp thì phải áp dụng đúng như quy định của điều luật này, tức là cầm cố được ưu tiên thanh toán (theo cách suy luận người thực tế cầm giữ vật được ưu tiên so với bên thế chấp không cầm giữ vật mà chỉ cầm giữ giấy tờ). Cách quy định không rõ ràng này ảnh hưởng đến tính ổn định của các giao dịch trên thực tế cũng như quyền và lợi ích của các bên.

Khuyến nghị:BLDS nên sửa đổi theo hướng chỉ nên quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán tại một quy định để tránh những cách hiểu khác nhau.Không áp dụng nguyên tắc ưu tiên giao dịch có đăng ký đối với những tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp vì người cầm cố là người thực tế nắm giữ vật nên không thể được coi là có vị thế ưu tiên kém hơn so với người nhận thế chấp có đăng ký. Trong trường hợp này nên chấp nhận giá trị ngang nhau và ưu tiên theo thứ tự thời gian.
48 Quy định ràng buộc về hình thức giao dịch bảo đảm phải bằng văn bản là không hợp lý Điều 327, 343, 362 Tính hợp lý BLDS quy định việc cầm cố tài sản, thế chấp, bảo lãnh phải lập thành văn bản là không hợp lý. Chẳng hạn một người bảo lãnh không bằng văn bản nhưng đến khi cần thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: người đó vẫn đồng ý chấp nhận bảo lãnh hoặc bên có quyền có đầy đủ bằng chứng chứng minh người đó có cam kết bảo lãnh thì pháp luật không có lý do gì để không công nhận quan hệ này.
Khuyến nghị:Không nên bắt buộc các giao dịch bảo đảm nêu trên phải được lập thành văn bản. Việc mong muốn các giao dịch được tuân thủ yêu cầu về hình thức cũng sử dụng các khuyến nghị chung về hình thức giao dịch.   
49 Quy định về thời điểm xử lý tài sản cầm cố, thể chấp chưa hợp lý Điều 336, 337, 355 Tính hợp lý Các điều luật này chỉ quy định việc xử lý tài sản đảm bảo được thực hiện khi nghĩa vụ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Quy định này cũng không phản ánh hết thực tế của các giao dịch dân sự vì có những trường hợp các bên có thể thỏa thuận xử lý tài sản khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ, điển hình là trường hợp khi bên nhận bảo đảm có lý do để cho rằng tài sản đảm bảo có nguy cơ giảm sút giá trị xuống dưới mức thấp hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì có thể phát mại để thu hồi tài sản của mình.
Khuyến nghị:Cần có quy định linh hoạt hơn về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm để bảo đảm lợi ích của các bên trong giao dịch.
50 Quy định trách nhiệm của người nhận cầm cố không khả thi Điều 337 Tính khả thi Điều luật này quy định “Bên nhận cầm cố chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm; nếu xử lý quá số tài sản cần thiết và gây ra thiệt hại cho bên cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố.” Đây là một quy định khó thực hiện bởi trên thực tế, khi thực hiện phát mại tài sản, đặc biệt đối với tài sản đấu giá thì ranh giới giữa số lượng tài sản cần thiết và quá mức cần thiết là rất mỏng manh vì người bán không xác định được chính xác mức giá sẽ bán được và cũng không biết trong số những tài sản cầm cố thì tài sản nào sẽ bán được và tài sản nào không bán được. Nếu quy định như BLDS hiện nay, bên nhận cầm cố có thể sẽ gặp khó khăn khi cần bán tài sản để thu hồi lại tiền của mình hoặc có thể gây ra những tranh chấp không đáng có giữa các bên do những tranh luận thế nào là “cần thiết”, bản thân Tòa án cũng không đủ cơ sở pháp lý để ra phán quyết hành vi bán tài sản như vậy có phải là “cần thiết” hay “không cần thiết”.
Khuyến nghị:Trong trường hợp cần có quy định để bảo vệ lợi ích của bên cầm cố tài sản, BLDS cần làm rõ quy định này theo hướng “nếu việc xử lý rõ ràng là quá mức cần thiết thì phải bồi thường thiệt hại”. Hoặc trong trường hợp BLDS đã ghi nhận nguyên tắc thiện chí trong các giao dịch dân sự thì có thể không cần có quy định này và hành vi xử lý tài sản cầm cố “rõ ràng là quá mức cần thiết” có thể bị khởi kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm nguyên tắc “thiện chí” trong giao dịch dân sự.
51 Quy định về việc chi trả tiền bảo hiểm trong trường hợp xảy ra sự kiện bảo hiểm đối với tài sản được thế chấp không hợp lý Điều 346, Điều 571 Tính hợp lý, khả thi Điều 346 quy định “1. Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp. 2. Bên thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trường hợp bên thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán với bên nhận thế chấp.” Điều 571 cũng được quy định theo hướng trong trường hợp xảy ra sự kiện bảo hiểm đối với tài sản thế chấp thì tiền bảo hiểm không được chi trả cho bên được bảo hiểm. Quy định này đã đánh đồng trường hợp phát sinh sự kiện bảo hiểm với trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ trong khi trên thực tế hai trường hợp này không phải lúc nào cũng xảy ra đồng thời. Chẳng hạn Công ty A vay của Ngân hàng B một số tiền và thế chấp một chiếc ô tô. Chiếc ô tô đó gặp tai nạn và được chi trả bảo hiểm trong khi khoản vay chưa đến hạn. Số tiền bảo hiểm đó có thể được dùng để sửa chữa ô tô và chiếc ô tô vẫn tiếp tục được thế chấp. Nếu số tiền bảo hiểm theo quy định của BLDS lại phải chi trả cho Ngân hàng B thì không hợp lý và ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của cả Công ty A (vì Công ty A cần tiền để sửa chữa ô tô) và của Ngân hàng B (do nợ chưa đến hạn và chiếc ô tô vẫn đủ để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ).
Khuyến nghị:Cần quy định đầy đủ hơn các tình huống phát sinh liên quan đến việc chi trả tiền bảo hiểm cho tài sản đang thế chấp, bao gồm các trường hợp:-          Nghĩa vụ được đảm bảo đã đến hạn và bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ: khi đó tiền bảo hiểm phải được chi trả cho bên nhận thế chấp;

–          Nghĩa vụ được đảm bảo chưa đến hạn nhưng do rủi ro xảy ra nên tài sản thế chấp không còn hoặc không đủ để đảm bảo nghĩa vụ: tổ chức bảo hiểm phải làm việc với bên nhận thế chấp để xác định nhu cầu nhận tiền bảo hiểm và nếu cần thì phải trả tiền bảo hiểm cho bên nhận thế chấp.

–          Tài sản mặc dù có xảy ra thiệt hại và được bảo hiểm nhưng vẫn đủ để đảm bảo cho nghĩa vụ được thế chấp: theo thỏa thuận với bên nhận thế chấp, tổ chức bảo hiểm có thể trả tiền cho bên thế chấp.

–          Nghĩa vụ với bên nhận thế chấp đã được bên thế chấp hoàn thành: tiền bảo hiểm phải được trả cho bên thế chấp.

–          Thay đổi trách nhiệm thông báo: bên thế chấp có nghĩa vụ thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết việc tài sản được bảo  hiểm được dùng để thế chấp.

 

52 Quy định không hợp lý về trách nhiệm của những người bảo lãnh còn lại trong trường hợp bảo lãnh liên đới Điều 365 Tính hợp lý Điều 365 quy định “Khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình.” Đây là quy định không hợp lý bởi những người bảo lãnh liên đới là bảo lãnh đồng thời, không phải là tái bảo lãnh nên khi nghĩa vụ đã được thực hiện thì nghĩa vụ của họ cũng không còn. Người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ hộ bên được bảo lãnh phải đòi lại tài sản từ bên được bảo lãnh chứ không phải là từ những người bảo lãnh còn lại.
Khuyến nghị:Nên bỏ quy định về quyền đòi bồi hoàn của người bảo lãnh đối với những người bảo lãnh khác.
53 Chưa phân biệt rõ ràng nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh Điều 368 Tính minh bạch Điều 368 quy định “Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Lưu ý là đối với người bảo lãnh có hai loại nghĩa vụ phải thực hiện: thứ nhất là thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tức là phải đứng ra làm người bảo lãnh và nghĩa vụ thứ hai phải thực hiện khi người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ đối với bên thứ ba. Khi đó, người bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ này thay cho người được bảo lãnh. Quy định tại Điều 368 không làm rõ việc miễn thực hiện nghĩa vụ là miễn thực hiện nghĩa vụ  nào. Nếu là miễn nghĩa vụ bảo lãnh thì chỉ đơn giản là loại bỏ biện pháp đảm bảo (không đòi hỏi bảo lãnh) nhưng nghĩa vụ của người được bảo lãnh thì vẫn còn. Còn nếu miễn thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp đã đến hạn phải thực hiện nghĩa vụ và người bảo lãnh phải thực hiện thay nhưng lại được người có quyền miễn thì sẽ là miễn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Khi đó cả bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh đều sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ nữa. Việc không phân định rõ ràng giữa hai loại nghĩa vụ khiến cho điều luật này không rõ ràng và khó áp dụng trên thực tế.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi quy định này theo hướng phân biệt hai loại nghĩa vụ đối với người bảo lãnh và cách giải quyết trong trường hợp được miễn trừ đối với từng loại nghĩa vụ.
K. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG DÂN SỰ
54 Khái niệm “đề nghị giao kết hợp đồng” chưa rõ Điều 390 Tính minh bạch Điều 390 BLDS quy định “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể.”Trước hết cần nói rằng đề nghị giao kết hợp đồng là yếu tố rất quan trọng trong chế định hợp đồng. Khi một đề nghị giao kết hợp đồng được coi là có hiệu lực thì bên đưa ra đề nghị phải chịu sự ràng buộc của đề nghị này (như một hành vi pháp lý đơn phương) và việc bên nhận được đề nghị chấp nhận đề nghị được coi là yếu tố đủ để hình thành quan hệ hợp đồng. Với ý nghĩa này, có thể thấy Điều 390 BLDS chưa quy định đủ các yếu tố cần thiết để xác định một hành vi có phải là một đề nghị giao kết hợp đồng hay không.Yếu tố thứ nhất được quy định ở Điều 390 là đề nghị phải “thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này”: quy định này chỉ đưa ra yêu cầu về thể hiện ý định, nhưng không đưa ra yêu cầu về nội dung của ý định giao kết, tức là chưa đủ những yếu tố cần thiết để có thể tạo thành một đề nghị. Tham khảo vấn đề này, Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế 1980 tại Điều 14 quy định “Một đề nghị ký kết hợp đồng gửi cho một hay nhiều người xác định được coi là một chào hàng nếu có đủ chính xác và nếu nó chỉ rõ ý chí của người chào hàng muốn tự ràng buộc mình trong trường hợp có sự chấp nhận chào hàng đó. Một đề nghị là đủ chính xác khi nó nêu rõ hàng hóa và ấn định số lượng về giá cả một cách trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc quy định thể thức xác định những yếu tố này”.  Bộ Nguyên tắc hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của UNIDROT cũng quy định tại điều 2.1.2 “Một đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận” và theo khoản 2 Điều 4.1 của Bộ Nguyên tắc này thì đủ rõ ràng “được giải thích theo cách hiểu của một người bình thường có cùng phẩm chất và có cùng hoàn cảnh với người tuyên bố và thực hiện hành vi”. Như vậy, các quy tắc có tính quốc tế về hợp đồng đều rất quan tâm làm rõ khái niệm về đề nghị giao kết hợp đồng ở các khía cạnh: (i) tính chính xác, rõ ràng của nội dung đề nghị và (ii) tính thể hiện sự chịu ràng buộc khi đề nghị được chấp nhận cũng như làm rõ cách hiểu thế nào về các yếu tố này. Đây là điều mà BLDS chưa đạt được.

Yếu tố thứ hai liên quan đến việc xác định một đề nghị được quy định trong BLDS là yếu tố “đối với bên đã được xác định”: ở đây, BLDS cũng không làm rõ bên được xác định là xác định theo cách nào, xác định có phải là phải chỉ rõ tên, địa chỉ của bên kia hay xác định là chỉ ra một nhóm người, hay mô tả theo một đặc tính cụ thể, hay nếu một đề nghị được gửi công khai là bất kỳ ai nhận được nó, hay là theo ý chí chủ quan tồn tại trong suy nghĩ của người đưa ra đề nghị. Sự không đủ yếu tố để xác định này cũng khiến cho việc công nhận một đề nghị đưa ra đã được coi là đề nghị giao kết hợp đồng hay chưa còn gây ra tranh cãi và khó có sự áp dụng thống nhất trên thực tế.

Khuyến nghị:BLDS cần khắc phục sự không rõ ràng này bằng cách quy định các dấu hiệu để xác định trong trường hợp nào một đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng, bao gồm các dấu hiệu sau:-          Nội dung đề nghị phải rõ ràng, chính xác và phải có đủ các thông tin cơ bản của một hợp đồng;

–          Thể hiện sự ràng buộc đối với người đưa ra đề nghị trong trường hợp đề nghị được chấp nhận;

–          Đối tượng được đề nghị phải xác định được.

 

55 Quy định về hậu quả pháp lý đối với trường hợp được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng chưa hợp lý Điều 390 Tính hợp lý, đầy đủ, thống nhất Khoản 2 Điều 390 quy định “Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh.” Quy định này không hợp lý ở chỗ đưa ra dấu hiệu “bên đề nghị giao kết hợp đồng với người thứ ba” trong khi đây không phải là yếu tố có ý nghĩa về mặt pháp lý. Trách nhiệm của bên đưa ra đề nghị chỉ liên quan đến việc có giao kết hợp đồng với bên được đề nghị hay không mà thôi, không phụ thuộc vào việc có giao kết với người thứ ba hay không.Bên cạnh đó, về mặt kỹ thuật, quy định này cần được đặt ra sau khi đã xác định thời điểm có hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng và quy định này chính là hậu quả pháp lý phát sinh khi bên đưa ra đề nghị không chấp nhận sự ràng buộc của đề nghị mình đã đưa ra khi đề nghị đang còn hiệu lực (không chỉ là trường hợp “có nêu rõ thời hạn trả lời” vì như vậy có thể sẽ không bao quát hết các trường hợp có hiệu lực của đề nghị. Hơn nữa, có những trường hợp không phát sinh trách nhiệm do có đề nghị thay đổi, rút lại, hủy bỏ (quy định tại Điều 392 và 393), do vậy việc sắp xếp lại các quy định theo trật tự logic là cần thiết để tránh những cách hiểu mâu thuẫn.
Khuyến nghị:Cần bỏ dấu hiệu là “bên đề nghị giao kết hợp đồng với người thứ ba” trong quy định này. Đồng thời, thay yếu tố “có nêu rõ thời hạn trả lời” bằng dấu hiệu chung hơn “đang còn hiệu lực”. Về mặt kỹ thuật, cần chuyển quy định này vào các điều quy định về vấn đề hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng.
56 Các trường hợp được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng không đầy đủ Điều 391 Tính đầy đủ Khoản 2 Điều 391 quy định các trường hợp được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng bao gồm:a) Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú, nếu bên được đề nghị là cá nhân; được chuyển đến trụ sở, nếu bên được đề nghị là pháp nhân;b) Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị;

c) Khi bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức  khác.

Quy định này không bao quát được các tình huống nhận đề nghị giao kết hợp đồng, bỏ sót trường hợp đề nghị được giao tận tay cá nhân hoặc người đại diện hợp pháp của cá nhân hoặc pháp nhân. Ngoài ra, nếu cá nhân, pháp nhân đăng ký địa chỉ liên lạc không phải nơi cư trú thì khi đề nghị được chuyển đến địa chỉ đã đăng ký đó cũng cần được coi là đã nhận được đề nghị.

Bên cạnh đó, cả việc xác định thời điểm nhận được đề nghị cũng như nhận được chấp nhận đề nghị đều có ý nghĩa pháp lý hết sức quan trọng trong việc xác định sự phát sinh quan hệ hợp đồng cũng như sự ràng buộc trách nhiệm của các bên. Tuy nhiên, Điều 391 chỉ quy định về thời điểm được coi là nhận được đề nghị mà không quy định thời điểm được coi là nhận được chấp nhận đề nghị và cũng không có điều khoản nào khác quy định về thời điểm nhận được chấp nhận đề nghị.

Khuyến nghị:BLDS cần bổ sung thêm các trường hơp được coi là nhận được đề nghị và nhận được chấp nhận giao kết hợp đồng.
57 Quy định về các trường hợp hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chưa lường hết các tình huống có thể dẫn đến khả năng hoãn thực hiện nghĩa vụ Điều 415 Tính hợp lý Điều 415 quy định “Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu tài sản của bên kia đã bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh.” Quy định này được xây dựng dựa trên căn cứ khi một bên không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong hợp đồng song vụ thì bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ của mình. Tuy nhiên, việc một bên không có khả năng thực hiện nghĩa vụ được quy định ở đây chỉ có duy nhất một trường hợp là “tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng » trong khi trên thực tế, việc thực hiện nghĩa vụ có thể là làm hoặc không làm một công việc và có thể không liên quan đến việc tài sản có giảm sút hay không. Chẳng hạn một diễn viên bị phẫu thuật có khả năng không thể có mặt buổi biểu diễn thì công ty tổ chức biểu diễn hoàn toàn có thể hoãn việc trả tiền tạm ứng đã cam kết cho diễn viên này. Điều 415 hiện nay chưa coi trường hợp này như một căn cứ hoãn thực hiện nghĩa vụ.
Khuyến nghị:Cần quy định một cách khái quát hơn các trường hợp mà bên có nghĩa vụ trước trong hợp đồng song vụ có thể hoãn thực hiện nghĩa vụ, đó là: bên có nghĩa vụ trước có căn cứ rõ ràng cho thấy bên kia không thể thực hiện được nghĩa vụ tại thời điểm cam kết.
58 Loại trừ một cách không hợp lý nghĩa vụ bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm. Điều 422 Tính hợp lý Điều 422 khoản 3 quy định “Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm.” Quy định này hoàn toàn không phù hợp với đặc trưng của các quan hệ pháp luật dân sự. Trong quan hệ pháp luật dân sự, bên gây thiệt hại cho bên kia phải bồi thường, bất kể các bên có thỏa thuận hay không. Việc miễn trách nhiệm bồi thường chỉ được áp dụng trong một số trường hợp được pháp luật quy định cụ thể. Khác với bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm là chế tài chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận, khi các bên khôn có thỏa thuận thì việc phạt vi phạm không áp dụng.
Khuyến nghị:Cần bỏ quy định “trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm” và phải coi bồi thường thiệt hại là nghĩa vụ đương nhiên, trừ trường hợp các bên tự thỏa thuận loại trừ trách nhiệm này hoặc trường hợp pháp luật quy định không phải bồi thường (ví dụ bất khả kháng). 
59 Quy định về trách nhiệm do giao vật không đúng số lượng bỏ sót mất trường hợp được quyền đòi bồi thường thiệt hại của một bên Điều 435 Tính hợp lý Điều 435 khoản 2 quy định một số khả năng ứng xử của bên mua nếu bên bán giao vật ít hơn số lượng đã thỏa thuận, cụ thể là 3 khả năng sau đây:a) Nhận phần đã giao và yêu cầu bồi thường thiệt hại;b) Nhận phần đã giao và định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu;

c) Huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.

Theo cách quy định này thì có thể hiểu với trường hợp thứ hai, người mua không có quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại. Như vậy, muốn đòi bồi thường thiệt hại thì người mua buộc phải chọn cách ứng xử thứ nhất hoặc thứ ba. Đây là điều không hợp lý vì nếu để người bán giao tiếp phần còn thiếu và người mua vẫn được nhận khoản bồi thường theo thiệt hại thực tế thì thiệt hại chung sẽ được giảm đi, thay vì người mua phải chọn cách thứ nhất hoặc thứ ba để được bồi thường thiệt hại và người bán, do bị hủy một phần hoặc toàn bộ hợp đồng lại phải chịu một thiệt hại lớn hơn và người mua cũng không vì thế mà có lợi hơn.

Khuyến nghị:Nên bổ sung quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại vào trường hợp thứ hai: Nhận phần đã giao, định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu và yêu cầu bồi thường thiệt hại.

60

Quy định về nghĩa vụ bảo hành chưa rõ ràng và chưa thống nhất với Luật Bảo vệ người tiêu dùng

Điều 446 BLDS, Điều 21 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Tính hợp lý, minh bạch, thống nhất. Điều 446 BLDS được cấu trúc theo hướng điều khoản đóng, không quy định rõ trình tự bên mua có thể thực hiện các quyền của mình trong thời hạn bảo hành, bao gồm các quyền: yêu cầu bên bán sửa chữa không phải trả tiền, giảm giá, đổi vật khuyết tật lấy vật khác, trả lại vật và lất lại tiền. Điều khoản này có thể dẫn đến cách hiểu là bên mua có quyền lựa chọn thực hiện bất kỳ quyền nào trong số các quyền trên, không theo thứ tự nào. Cách hiểu này rất khó thực hiện trên thực tế, nhất là đối với hàng hóa là máy móc, phương tiện vận chuyển, hàng có giá trị lớn, người bán khó có khả năng đổi vật hoặc trả lại tiền ngay khi vật mua bị hỏng hóc trong quá trình bảo hành mà không qua giai đoạn sửa chữa. Đồng thời, quy định này cũng không thống nhất với quy định tại Điều 21 của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
Khuyến nghị:Nên quy định theo hướng cho bên bán quyền được sửa chữa, khắc phục khiếm khuyết của vật trước khi buộc phải nhận lại vật khiếm khuyết. Cụ thể, trừ khi các bên có thỏa thuận khác, bên mua có quyền yêu cầu bên bán sửa chữa không phải trả tiền, nếu bên bán không thể sửa chữa được trong một khoản thời gian hợp lý thì bên mua có quyền yêu cầu giảm giá, đổi vật hoặc trả lại vật. Đây cũng là hướng điều chỉnh phù hợp với Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
61 Quy định về thời hạn chuộc lại tài sản quá cứng nhắc, không đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên Điều 462 Tính hợp lý Khoản 1 Điều 462 BLDS quy định “Thời hạn chuộc lại tài sản do các bên thoả thuận nhưng không quá một năm đối với động sản và năm năm đối với bất động sản, kể từ thời điểm giao tài sản.” Việc quy định thời hạn chuộc lại tối đa như vậy là không phù hợp và hạn chế quyền tự định đoạt của các bên. Các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận về thời hạn chuộc lại dài hơn thời gian này.
Khuyến nghị:Cần bỏ quy định về thời hạn chuộc lại đối với tài sản đã bán.
62 Hạn chế không hợp lý quyền của bên mua tài sản trong thời hạn chuộc lại Điều 462 Tính hợp lý Khoản 2 Điều 462 quy định “Trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản, phải chịu rủi ro đối với tài sản.” Quy định này chỉ bảo vệ một chiều quyền lợi của bên có ý định chuộc lại nhưng lại hạn chế khả năng đưa tài sản vào giao dịch của bên mua tài sản, không đảm bảo lợi ích của các bên, nhất là khi việc chuộc lại chỉ là quyền (tức là ở dạng khả năng) và bên bán không nhất định phải sử dụng quyền này. Hơn nữa, rủi ro đối với tài sản lại thuộc về bên mua nên việc hạn chế quyền sử dụng của bên này là không hợp lý.
Khuyến nghị:Chỉ nên hạn chế việc sử dụng quyền của bên mua ở mức độ là việc sử dụng tài sản không được làm ảnh hưởng đến quyền chuộc lại của bên bán.
63 Quy định không rõ ràng về hình thức của hợp đồng trao đổi tài sản Điều 463 Tính minh bạch Khoản 2 Điều 463 quy định “Hợp đồng trao đổi tài sản phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký, nếu pháp luật có quy định.” Với quy định này thì không rõ là “nếu pháp luật có quy định” là áp dụng đối với tất cả các loại hình thức hay chỉ hình thức đăng ký (là hình thức được nêu cuối cùng).
Khuyến nghị:Cần làm rõ hơn quy định này trong trường hợp thực sự cần có yêu cầu về hình thức đối với hợp đồng trao đổi tài sản.
64 Quy định về hình thức của  hợp đồng tặng cho bất động sản không hợp lý Điều 467 Tính hợp lý, khả thi Khoản 1 Điều 467 quy định “Tặng cho bất động sản phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký, nếu theo quy định của pháp luật bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu”. Theo quy định này, hợp đồng tặng cho bất động sản như quyền sử dụng đất, tặng cho nhà phải đăng ký. Đây là quy định không hợp lý và không khả thi vì hiện nay mới có cơ chế đăng ký quyền sở hữu, chưa có cơ chế đăng ký hợp đồng (ngoại trừ hợp đồng đối với giao dịch bảo đảm và một số hợp đồng đặc thù khác).
Khuyến nghị:Cần bỏ yêu cầu đăng ký đối với hợp đồng tặng cho bất động sản. Việc đăng ký chỉ được thực hiện đối với chính bất động sản (chứ không phải hợp đồng).
65 Quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho bất động sản có sự nhầm lẫn với thời điểm phát sinh quyền sở hữu Điều 467 Tính hợp lý Khoản 2 Điều 467 quy định “Hợp đồng tặng cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký; nếu bất động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì hợp đồng tặng cho có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản.” Quy định  này không hợp lý vì như đã phân tích, hiện mới chỉ có cơ chế đăng ký tài sản chứ chưa có cơ chế đăng ký hợp đồng (trừ hợp đồng là giao dịch bảo đảm).
Khuyến nghị:Quy định rõ là hợp đồng tặng cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu đối với bất động sản được tặng cho. 
66 Quy định về lãi suất tối đa trong hợp đồng cho vay không phù hợp Điều 476 Tính hợp lý, thống nhất. Điều 476 khoản 1 quy định “Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng”. Quy định này thể hiện sự áp đặt bất hợp lý và đang tạo ra những rủi ro pháp lý cho các hoạt động cho vay nói chung và hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói riêng. Theo quy định của Luật Ngân hàng Nhà nước thì “Ngân hàng Nhà nước công bố lãi suất tái cấp vốn, lãi suất cơ bản và các loại lãi suất khác để điều hành chính sách tiền tệ, chống cho vay nặng lãi.” Việc BLDS quy định mức trần lãi suất không vượt quá 150% cũng với mục đích chống cho vay nặng lãi. Tuy nhiên, việc đặt ra tỷ lệ 150% là không phù hợp vì lãi suất cơ bản thường được quan niệm là lãi suất định hướng và ở mức rất thấp so với lãi suất thị trường (là mức lãi suất phản ảnh quan hệ cung-cầu thực tế cũng như mức lạm phát), do vậy mức 150% không đủ để đảm bảo mức lãi suất hợp lý thông thường trên thực tế mà các tổ chức, cá nhân tham gia quan hệ cho vay cần áp dụng. Trên thực tế, phần lớn các tổ chức, cá nhân cho vay đều phải áp dụng mức lãi suất vượt quá mức lãi suất tối đa được quy định tại BLDS và do vậy, các hợp đồng cho vay luôn ở trong tình trạng có thể bị tuyên bố vô hiệu bất kỳ lúc nào.Liên quan đến vấn đề này, ngày 26 tháng 2 năm 2010, Ngân hàng Nhà nươc cũng đã ban hành Thông tư số 07/2010/TT-NHNN Quy định về cho vay bằng đồng Việt Nam theo lãi suất thỏa thuận của tổ chức tín dụng đối với khách hàng. Điều 1 Thông tư này quy định “Tổ chức tín dụng cho vay bằng đồng Việt Nam theo lãi suất thỏa thuận đối với khách hàng phù hợp với quy định của pháp luật về cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng và trên cơ sở cung – cầu vốn thị trường, mức độ tín nhiệm của khách hàng vay”. Quy định này cho phép các tổ chức tín dụng áp dụng lãi suất thị trường, đồng thời tạo ra hai mặt bằng pháp lý đối với hoạt động cho vay: tổ chức tín dụng cho vay theo lãi suât thị trường còn các tổ chức, cá nhân khác cho vay theo lãi suất quy định tại BLDS. Điều này tạo ra sự không thống nhất trong hệ thống pháp luật, đồng thời vẫn không loại trừ được rủi ro của các tổ chức tín dụng với lý do Thông tư 07 nêu trên có hiệu lực thấp hơn BLDS và vì vậy, hợp đồng tín dụng của họ có thể bị tuyên vô hiệu bất kỳ lúc nào.
Khuyến nghị:Để đảm bảo quyền lợi của các tổ chức, cá nhân trong các quan hệ cho vay, đồng thời thực hiện mục tiêu chống cho vay nặng lãi, BLDS cần có quy định phù hợp hơn về mức lãi suất trần. Các phương án được áp dụng có thể là:-          Quy định một mức lãi suất trần vừa đảm bảo lợi nhuận hợp lý của bên cho vay, vừa đảm bảo phản ánh được mức độ lạm phát đồng thời không quá cao so với thị trường; hoặc

–          Giao cho Chính phủ hoặc Ngân hàng Nhà nước xác định mức lãi suất trần trong từng thời kỳ phù hợp với biến động của thị trường.

67 Quy định về hình thức của hợp đồng cho thuê nhà ở quá cứng nhắc Điều 492 Tính hợp lý Điều 492 BLDS quy định “Hợp đồng thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ sáu tháng trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Việc yêu cầu bắt buộc về hình thức đối với hợp đồng cho thuê nhà như vậy là không cần thiết, đặc biệt đối với trường hợp 6 tháng trở lên phải có công chứng, chứng thực và phải đăng ký sẽ gây phiền phức và lãng phí cho các bên. Yêu cầu đăng ký cũng không khả thi vì hiện nay chưa có cơ chế đăng ký đối với hợp đồng thông thường (trừ một số hợp đồng là giao dịch bảo đảm, hợp đồng li-xăng…).
Khuyến nghị:Nên bỏ yêu cầu hợp đồng thuê nhà từ 6 tháng trở nên phải được công chứng hoặc chứng thực.
68 Quy định không rõ ràng về thời hạn được chấm dứt hợp đồng của người có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng Điều 498, 499 Tính minh bạch Điều 498 quy định các trường hợp mà một bên được đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nhà, đồng thời quy định “Bên đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thuê nhà phải báo cho bên kia biết trước một tháng, nếu không có thoả thuận khác”. Tuy nhiên, tại Điều 499 quy định về các trường hợp chấm dứt hợp đồng thuê nhà ở lại không đưa trường hợp đã được quy định tại Điều 498 như một trường hợp chấm dứt hợp đồng. Cách quy định này dẫn đến những cách hiểu khác nhau: cách thứ nhất hiểu Điều 498 là một trường hợp chấm dứt và Điều 498 là các trường hợp khác (đây có lẽ là ý đồ của nhà làm luật); còn cách thứ hai thì một số người cho rằng Điều 499 quy định chung về các trường hợp chấm dứt nên tất cả các việc chấm dứt hợp đồng thuê nhà đều phải tuân thủ quy định tại Điều 499 này. Cách hiểu thứ hai tất nhiên sẽ gây thiệt hại cho người bị vi phạm vì phải đợi sau 6 tháng mới có thể chấm dứt hợp đồng thuê nhà. Mặc dù có vẻ như cách hiểu thứ hai không được hợp lý lắm nhưng những người hiểu theo cách hiểu này vẫn có lý nhất định khi các quy định về hợp đồng khác, chẳng hạn về hợp đồng thuê tài sản tại các điều 484, 486, 488, 489 đều có quy định về các trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng và đến điều 491 về chấm dứt hợp đồng thì hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt vẫn được quy định lại như một trường hợp chấm dứt hợp đồng. Do vậy, không có lý do gì mà hợp đồng thuê nhà ở lại không đưa trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng vào quy định chung về chấm dứt hợp đồng.Thực tiễn cho thấy có trường hợp bên thuê nhà không thể sử dụng nhà thuê đúng với mục đích thuê đã thỏa thuận do bên cho thuê không đảm bảo các điều kiện liên quan đến việc sử dụng nhà thuê. Ví dụ, bên thuê nhà thuê nhà để kinh doanh tại tần 10 của một tòa nhà. Tuy nhiên, bên cho thuê lại không đảm bảo việc sử dụng thang máy khiến cho việc kinh doanh của bên thuê không thực hiện được. Trong trường hợp này, do trong hợp đồng thuê không thỏa thuận đây là trường hợp mà bên thuê có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nên bên thuê nhà không thể đơn phương chấm dứt hợp đồng theo pháp luật.
Khuyến nghị:Cần bổ sung trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng vào quy định về các trường hợp chấm dứt nói chung để tránh hiểu lầm, gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.Bổ sung thêm một trường hợp mà bên thuê nhà có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê nhà tại Điều 498.2 BLDS như sau: “Bên cho thuê không đảm bảo được các điều kiện liên quan đến việc sử dụng nhà cho thuê theo đúng mục đích thuê đã thỏa thuận với bên thuê.”
69 Quy định cho phép đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê  khoán khi không có căn cứ là không hợp lý Điều 510 Tính hợp lý, minh bạch Điều 510 về hợp đồng thuê khoán quy định “Trong trường hợp một bên đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thì phải báo cho bên kia biết trước một thời gian hợp lý”. Quy định này có nghĩa là một bên có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng thuê khoán bất kỳ lúc nào, và khoảng thời gian báo trước “hợp lý” cũng không cụ thể và rất khó xác định như thế nào là hợp lý vì phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên.
Khuyến nghị:Cần sửa đổi lại quy định này theo hướng việc đơn phương chấm dứt phải căn cứ vào việc có hành vi vi phạm của một bên nếu hợp đồng có xác định thời hạn.
70 Quy định quá rộng về trách nhiệm bảo mật thông tin trong nghĩa vụ của bên nhận gia công Điều 551 Tính hợp lý, khả thi Điều 551 quy định bên nhận gia công có nghĩa vụ “Giữ bí mật các thông tin về quy trình gia công và sản phẩm tạo ra”: việc quy định phạm vi bảo mật thông tin quá rộng như vậy sẽ dẫn đến nguy cơ bên nhận gia công bị coi là vi phạm rất cao và tăng thêm cơ hội cho bên gia công được đơn phương chấm dứt hợp đồng trước thời hạn.
Khuyến nghị:Nên quy định trách nhiệm bảo mật thông tin cho các bên tự thỏa thuận.
71 Quy định về quyền từ chối chỉ dẫn của bên nhận gia công chưa hợp lý Điều 552 Tính hợp lý, minh bạch Điều 552 khoản 2 quy định bên nhận gia công có quyền “Từ chối sự chỉ dẫn không hợp lý của bên đặt gia công, nếu thấy chỉ dẫn đó có thể làm giảm chất lượng sản phẩm, nhưng phải báo ngay cho bên đặt gia công”. Quy định này không rõ ràng do việc đánh giá chỉ dẫn nào là “không hợp lý” và “có thể làm giảm chất lượng sản phẩm” chỉ mang tính chủ quan và phụ thuộc vào quan điểm của các bên. Hơn nữa, quy định cũng không làm rõ là từ chối thì ngừng gia công và thông báo cho bên đặt gia công để cùng trao đổi hay vẫn tiếp tục gia công mà không thực hiện chỉ dẫn. Do vậy, việc thực hiện quy định này rất dễ dẫn đến tranh chấp giữa các bên.
Khuyến nghị:Nên quy định rõ là khi bên nhận gia công thấy chỉ dẫn của bên đặt gia công không hợp lý và có thể làm giảm chất lượng sản phẩm thì phải báo cho bên nhận gia công nhưng vẫn phải tuân thủ các chỉ dẫn này cho đến khi có ý kiến mới của bên nhận gia công, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
72 Quy định chưa hợp lý về trách nhiệm khi đơn phương chấm dứt hợp đồng gia công Điều 556 Tính hợp lý, minh bạch Điều 556 quy định “Mỗi bên đều có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng gia công, nếu việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không mang lại lợi ích cho mình”: quy định này tạo cho các bên quyền chấm dứt hợp đồng theo ý mình một cách không hợp lý, không đảm bảo tính sự ràng buộc của các cam kết trong giao dịch dân sự và đương nhiên ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện các hợp đồng gia công trên thực tế, nhất là việc đánh giá hợp đồng có “mang lại lợi ích cho mình” hay không hoàn toàn phụ thuộc vào chủ quan của các bên.Điều này cũng quy định bên đơn phương chấm dứt hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường. Có thể thấy do xuất phát từ việc cho phép các bên tùy ý chấm dứt hợp đồng theo ý mình nên BLDS cũng quy định nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường. Như vậy không đảm bảo được lợi ích của bên đơn phương chấm dứt hợp đồng do lý do hành vi vi phạm của bên kia.
Khuyến nghị:Cần xác định cụ thể là hợp lý hơn những trường hợp nào được đơn phương chấm dứt hợp đồng (do bị vi phạm, do điều kiện khách quan); đồng thời xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại do đơn phương chấm dứt hợp đồng chỉ khi việc đơn phương chấm dứt đó không có căn cứ pháp lý.
73 Quy định về các loại hợp đồng bảo hiểm không nhất quán và không đảm bảo tính khái quát Điều 568, 578, 579, 580 Tính đầy đủ, thống nhất Điều 568 BLDS quy định “Hợp đồng bảo hiểm bao gồm hợp đồng bảo hiểm con người, hợp đồng bảo hiểm tài sản và hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự.”, trong khi đó các điều 568 lại quy định về bảo hiểm tính mạng, tài sản và trách nhiệm dân sự, như vậy là có sự không nhất quán giữa các điều luật về 3 loại hợp đồng bảo hiểm và thu hẹp phạm vi các loại hợp đồng bảo hiểm. Bên cạnh đó, phạm vi của từng loại hợp đồng bảo hiểm theo định nghĩa tại các điều 578, 579 và 580 cũng không đầy đủ: chẳng hạn bảo hiểm tài sản chỉ quy định tài sản thuần túy là vật, không quy định những đối tượng tài sản khác như thu nhập.
Khuyến nghị: Nên rà soát lại để đảm bảo sự nhất quán về các loại hợp đồng bảo hiểm và quy định đầy đủ phạm vi bảo hiểm đối với từng loại hợp đồng bảo hiểm.
74 Quy định về trách nhiệm của bên được bảo hiểm chưa rõ ràng Điều 574, 575 Tính minh bạch BLDS quy định “Bên được bảo hiểm có nghĩa vụ …thực hiện các biện pháp phòng ngừa thiệt hại.” Quy định này không làm rõ trách nhiệm của bên được bảo hiểm phải thực hiện các biện pháp phòng ngừa thiệt hại ở mức độ nào. Với quy định chung chung như vậy thì bên bảo hiểm có thể bằng quan điểm chủ quan của mình từ chối bảo hiểm trong những trường hợp mà họ cho rằng bên được bảo hiểm không thực hiện đầy đủ các biện pháp phòng ngừa thiệt hại.
Khuyến nghị:Cần có quy định rõ ràng hơn về trách nhiệm phòng ngừa thiệt hại của bên được bảo hiểm, giới hạn ở những biện pháp mà một người thông thường thực hiện trong những điều kiện thông thường.
75 Quy định cứng nhắc về trách nhiệm của bên bảo hiểm đối với người thứ ba Điều 575 Tính hợp lý Điều 576 quy định “Bên bảo hiểm phải thanh toán chi phí cần thiết và hợp lý mà người thứ ba đã bỏ ra để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại. » Tính bất hợp lý của quy định này là ở chỗ không đặt ra giới hạn trần của chi phí mà bên bảo hiểm phải chi trả cho người thứ ba. Thông thường, các hợp đồng bảo hiểm đều có mức bảo hiểm tối đa, vì vậy việc chi trả chi phí cho người thứ ba ngăn chặn, hạn chế thiệt hại không thể vượt quá mức bảo hiểm tối đa này.
Khuyến nghị:Cần bổ sung thêm quy định “chi phí trả cho người thứ ba được tính vào số tiền chi trả bảo hiểm và không vượt quá mức bảo hiểm tối đa được quy định trong hợp đồng”.
76 Quy định không nhất quán về vấn đề thù lao cho bên được ủy quyền trong hợp đồng ủy quyền Điều 585, 586 Tính thống nhất Điều 585 quy định bên được ủy quyền được “Hưởng thù lao, được thanh toán chi phí hợp lý mà mình đã bỏ ra để thực hiện công việc uỷ quyền.” Cách quy định này xác định việc hưởng thù lao là đương nhiên nếu các bên không thỏa thuận. Điều này mâu thuẫn với Điều 586 quy định trách nhiệm của bên ủy quyền là “trả thù lao cho bên được uỷ quyền, nếu có thoả thuận về việc trả thù lao.” tức là chỉ khi có thỏa thuận mới phải trả thù lao.
Khuyến nghị:Quan hệ ủy quyền thường là có 2 trường hợp: do thiện chí của các bên hoặc là một quan hệ dịch vụ và thường là quan hệ dịch vụ sẽ phải chi trả thù lao. Do vậy, nên chỉnh sửa lại Điều 585 theo hướng hưởng thù lao khi các bên có thỏa thuận.
77 Quy định về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền không hợp lý Điều 588 Tính hợp lý Điều 588 quy định “Trong trường hợp uỷ quyền có thù lao, bên uỷ quyền có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phải trả thù lao cho bên được uỷ quyền tương ứng với công việc mà bên được uỷ quyền đã thực hiện và bồi thường thiệt hại; nếu uỷ quyền không có thù lao thì bên uỷ quyền có thể chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên được uỷ quyền một thời gian hợp lý.” Quy định này chỉ căn cứ vào việc ủy quyền có thù lao hay không có thù lao là không hợp lý và tạo cơ hội cho các bên phá vỡ cam kết trong giao dịch dân sự. Theo chúng tôi, việc được quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng chỉ áp dụng đối với các hợp đồng không xác định thời hạn, đối với các hợp đồng xác định thời hạn thì các bên phải tuân thủ quy định về thời hạn và nếu chấm dứt trước thời hạn gây thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại, dù đó là quan hệ có thù lao hay không có thù lao. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại chỉ được loại trừ nếu việc đơn phương chấm dứt có căn cứ pháp lý.
Khuyến nghị:Cần sửa lại quy định về trách nhiệm của các bên trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền có thời hạn và không xác định thời hạn.
78 Quy định về trách nhiệm thông báo cho người thứ ba chung chung, không khả thi Điều 588 Tính khả thi Điều 588 quy định “Bên uỷ quyền phải báo bằng văn bản cho người thứ ba biết về việc bên uỷ quyền chấm dứt thực hiện hợp đồng; nếu không báo thì hợp đồng với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp người thứ ba biết hoặc phải biết về việc hợp đồng uỷ quyền đã bị chấm dứt.” Quy định này không xác định rõ “bên thứ ba” là những chủ thể nào. Nếu suy đoán bên thứ ba là bất kỳ chủ thể nào mà người được ủy quyền có thể sẽ giao kết hợp đồng thì việc gửi văn bản thông báo cho bên thứ ba là không khả thi vì khi chưa giao kết hợp đồng thì bên thứ ba này chưa thể xác định được. Còn nếu “bên thứ ba” được xác định là chủ thể mà người được ủy quyền đã có giao dịch trước khi chấm dứt hợp đồng ủy quyền thì thông thường giao dịch với người đó phải đã và đang thực hiện và hợp đồng thường là đã được giao kết nên cũng không thể có chuyện “nếu không thông báo thì hợp đồng với người thứ ba vẫn có hiệu lực” vì đơn giản là hợp đồng đã ký từ trước, tức là từ thời điểm hợp đồng ủy quyền đang có hiệu lực nên đương nhiên dù có thông báo hay không vẫn phải có hiệu lực. Nhìn chung, trong giao dịch dân sự, việc giao trách nhiệm thông báo chấm dứt ủy quyền cho người ủy quyền là rất khó thực hiện vì họ không thể thông báo hết tới tất cả những người có liên quan.
Khuyến nghị:Trách nhiệm kiểm tra tư cách của người đại diện (xem liệu họ có phải là người được ủy quyền hay không) nên được quy định thuộc về trách nhiệm của người giao kết hợp đồng với họ chứ không nên quy định là trách nhiệm của người mà họ đại diện.
K. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: QUY ĐỊNH VỀ HỨA THƯỞNG VÀ THI CÓ GIẢI
79 Chưa rõ khái niệm hành vi như thế nào thì được coi là hứa thưởng Chưa có quy định Tính minh bạch Điều 590, 591, 592 quy định về trách nhiệm của bên hứa thưởng nhưng chưa làm rõ hành vi như thế nào thì được coi là lời hứa thưởng. Như vậy, việc giải thích liệu một trường hợp cụ thể đã được coi là là lời hứa thưởng hay chưa và có làm phát sinh trách nhiệm của người đưa ra lời hứa hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên và rất dễ làm phát sinh tranh chấp. Bản thân Tòa án cũng chưa đủ cơ sở pháp lý để xác định vấn đề này mà sẽ lại phụ thuộc vào suy luận chủ quan của thẩm phán.
Khuyến nghị:BLDS sửa đổi cần bổ sung cách giải thích về hành vi như thế nào là hứa thưởng.
80 Quy định về trả thưởng chưa hợp lý Điều 592 Tính hợp lý Điều 592 quy định “2. Khi một công việc được hứa thưởng do nhiều người cùng thực hiện nhưng mỗi người thực hiện độc lập với nhau thì người hoàn thành đầu tiên được nhận thưởng. 3. Trong trường hợp nhiều người cùng hoàn thành công việc được hứa thưởng vào cùng một thời điểm thì phần thưởng được chia đều cho những người đó.” Quy định này không hợp lý vì việc xác định mức trả thưởng không phụ thuộc vào số lượng người thực hiện công việc mà vào nội dung lời hứa thưởng. Nếu công việc có nhiều do nhiều người cùng thực hiện một lúc và độc lập với nhau cũng như tự mình hoàn thành và bản thân bên hứa thưởng cũng không quy định chỉ có một người được nhận thưởng, cũng không xác định chỉ có một phần thưởng thì về nguyên tắc họ phải thực hiện lời hứa của mình thì tất cả những người đã thực hiện công việc theo lời hứa đều phải được nhận thưởng. Chỉ khi lời hứa thưởng xác định rõ chỉ có một phần thưởng hoặc chỉ có một người được nhận thưởng thì mới áp dụng quy định này.
Khuyến nghị:Cần bổ sung cách phân loại hứa thưởng (phần thưởng dành cho một người hay cho nhiều người; có một phần thưởng hay nhiều phần thưởng, nếu lời hứa thưởng không nói rõ thì áp dụng quy định nào) và quy định về  cách trả thưởng phù hợp với từng loại hứa thưởng.
81 Chưa dự liệu hết những vấn đề pháp lý dân sự liên quan đến hứa thưởng và thi có giải Điều 590 đến 593 Tính đầy đủ Quy định về hứa thưởng và thi có giải chưa đề cập đến trách nhiệm của các bên trong các trường hợp hứa thưởng và thi có giải được tổ chức không hợp pháp, trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp việc tổ chức không hợp pháp gây ra.
Khuyến nghị:Cần bổ sung quy định bên hứa thưởng/tổ chức thi có giải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hứa thưởng và thi có giải. Trong trường hợpvì việc tổ chức không hợp pháp mà gây thiệt hại cho bên tham gia thì phải bồi thường, trừ trường hợp bên tham gia biết hoặc phải biết về sự không hợp pháp mà vẫn tham gia.
M. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
82 Quy định không hợp lý về quyền của bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp Điều 730 Tính hợp lý, thống nhất Điều 730 quy định bên góp vốn có quyền “Huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên nhận góp vốn không thực hiện việc thanh toán phần lợi nhuận đúng thời hạn hoặc thanh toán không đầy đủ.” Tính hợp lý của quy định này thể hiện ở chỗ khi góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền sử dụng đất trở thành tài sản chung của doanh nghiệp, bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và bên góp vốn bằng các tài sản khác đều có quyền và nghĩa vụ như nhau tương ứng với phần vốn góp trong doanh nghiệp, việc hủy bỏ hợp đồng đồng nghĩa với việc rút vốn, làm giảm vốn điều lệ phải tuân theo quy định về quản lý và điều hành doanh nghiệp. Chẳng hạn Điều 60 Luật Doanh nghiệp quy định theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng hình thức “Hoàn trả một phần vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn hai năm, kể từ ngày đăng ký kinh doanh; đồng thời vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho thành viên;”. Như vậy, việc rút vốn theo quy định của Luật Doanh nghiệp là rất chặt chẽ. Quy định này của BLDS vô hình trung đã tạo lợi thế cho bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trong doanh nghiệp khi có ý định rút vốn.
Khuyến nghị:Không cần có quy định riêng về hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất.Nên đưa vào quy định chung về hợp đồng góp vốn, bao gồm tất cả các loại tài sản có thể sử dụng để góp vốn và phân loại hợp đồng góp vốn thành trường hợp có thành lập tổ chức kinh tế và không thành lập tổ chức kinh tế; quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong trường hợp không thành lập tổ chức kinh tế. Trường hợp có thành lập tổ chức kinh tế thì tuân thủ quy định của pháp luật điều tiết việc thành lập, tổ chức và hoạt động của loại hình tổ chức kinh tế tương ứng.

 

N. RÀ SOÁT QUY ĐỊNH CỤ THỂ: CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

83

Áp dụng pháp luật nước ngoài đối với giao dịch dân sự có yếu tố nước ngoài

Khoản 3, Điều 759 BLDS Tính hợp lýTính khả thiTính minh bạch Trong trường hợp áp dụng luật nước ngoài theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, BLDS 2005 quy định điều kiện là sự thỏa thuậnđó không trái với quy định của pháp luật ViệtNam. Quy định này dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau thế nào là một sự thỏa thuận không trái luật Việt Nam, liệu chỉ cần xem xét luật Việt Nam có quy định nào cấm các bên thỏa thuận như vậy hay phải xem xét yếu tố hình thức của sự thỏa thuận hay cả hình thức lẫn nội dung của thỏa thuận. Nếu thỏa thuận đó là một điều khoản trong một hợp đồng được soạn thảo theo pháp luật nước ngoài thì tại sao phải xem xét riêng một điều khoản đó dưới góc độ luật ViệtNam.
Khuyến nghị:- Đoạn 2 của Khoản 3, Điều 759: Nên điều chỉnh theo hướng cho phép các bên thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam quy định bắt buộc áp dụng luật Việt Nam cho giao dịch đó (ví dụ, hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam phải tuân theo luật Việt Nam theo quy định tại Khoản 2 Điều 769 BLDS 2005). 

 

B- NHẬN ĐỊNH CHUNG VỀ CÁC VƯỚNG MẮC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP, MÔI TRƯỜNG KINH DOANH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ[4]

I. VỀ HIỆU QUẢ CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ

1. Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh:

BLDS hiện hành đã được xây dựng trên nguyên tắc quyền tự do kinh doanh và tinh thần của BLDS là đề ra những nguyên tắc để hỗ trợ thực thi quyền tự do kinh doanh này. Theo tinh thần đó, BLDS tiếp tục khẳng định nguyên tắc về tự do thỏa thuận, cam kết và đây là một trong những yếu tố đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, BLDS còn có những quy định không phù hợp ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, chẳng hạn như quy định về lãi suất tối đa, hay không làm rõ quyền được thỏa thuận khác với các quy định trong BLDS, hay áp đặt yêu cầu về hình thức trong một số trường hợp không thực sự thiết yếu… Những quy định này về ở một mức độ nhất định ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh.

Đánh giá chung: Trung bình.

2. Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Ở góc độ bảo hộ đầu tư, kinh doanh, vai trò của BLDS là đảm bảo trật tự pháp lý cũng như sự bình ổn của các giao dịch dân sự. Nhìn chung, phần lớn các quy định trong BLDS đã đáp ứng được yêu cầu này. Tuy nhiên, còn nhiều quy định không đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền, trong trường hợp này, BLDS chưa phát huy được vai trò trong việc cung cấp những giải pháp pháp lý cho doanh nghiệp khi cần khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp khi bị xâm phạm.

Đánh giá chung: Trung bình

3. Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

BLDS còn có những hạn chế nhất định đối với doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh trong việc tiếp cận một số nguồn vốn do hạn chế về lãi suất tối đa.

Đánh giá chung: Trung bình

4. Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Do BLDS chưa đảm bảo tốt lợi ích của bên bị vi phạm trong một số trường hợp và trong một số trường hợp cho phép một bên từ bỏ hợp đồng một cách dễ dàng, vì vậy chưa thể coi là bảo đảm được môi trường cạnh tranh bình đẳng.

Đánh giá chung: Trung bình

5. Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

Một số trường hợp yêu cầu về hình thức không cần thiết, làm phát sinh thêm chi phí cho doanh nghiệp.

Đánh giá chung: Trung bình

6. Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

BLDS còn nhiều quy định chưa phù hợp với chuẩn mực quốc tế chung hay nguyên lý chung của BLDS. Bên cạnh đó, vấn đề cách thức lựa chọn và áp dụng pháp luật nước ngoài trong quan hệ dân sự, gây khó khăn cho các bên trong các giao dịch dân sự có yếu tố nước ngoài.

Đánh giá chung: Trung bình

II. ĐÁNH GIÁ THEO CÁC TIÊU CHÍ:

  1. 1.     TÍNH MINH BẠCH

Căn cứ vào kết quả rà soát, có thể thấy BLDS chưa đảm bảo tính minh bạch bởi bên cạnh một số lượng lớn các quy định khá rõ ràng thì BLDS vẫn còn nhiều quy định chưa rõ, chưa đảm bảo cách hiểu thống nhất khi áp dụng thực tế. Các trường hợp không đảm bảo được tính minh bạch có thể do:

– Chưa có giải thích hay quy ước một cách hiểu thống nhất đối với một số thuật ngữ. Nhiều thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong BLDS nhưng không có giải thích hay quy ước một cách hiểu thống nhất, bao gồm cả những thuật ngữ về chủ thể (người: chưa làm rõ chỉ là thể nhân hay được hiểu là chủ thể của luật dân sự nói chung), những thuật ngữ để định tính cho các hành vi (ngay, hợp lý: như thế nào là “ngay” hay “hợp lý”)… Trong một số trường hợp, BLDS đưa ra những điều kiện cho để một chủ thể có quyền từ chối đối với hành vi của bên  kia nhưng bản thân điều kiện không rõ và có thể hiểu khác nhau, chẳng hạn như quy định tại Điều 305: bên có quyền được quyền từ chối tiếp nhận nghĩa vụ khi việc thực hiện đó “không còn cần thiết đối với bên có quyền” (Điều 305) (không làm rõ sự không cần thiết này là theo quan điểm của bên có quyền hay sự cần thiết này là khách quan) hay quy định tại Điều 574, 575: bên được bảo hiểm phải thực hiện các biện pháp “phòng ngừa thiệt hại” (không làm rõ mức độ của các biện pháp phòng ngừa thiệt hại này đến đâu);

– Trong nhiều trường hợp, kỹ thuật thể hiện các điều luật cũng ảnh hưởng đến tính rõ ràng của các quy định, đặc biệt là việc công nhận quyền có “thỏa thuận khác” của các chủ thể. Nhiều điều luật có quy định “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” trong khi nhiều điều luật khác lại không có, dẫn đến băn khoăn liệu trong những trường hợp này thì các bên có thể thỏa thuận khác được không (trong khi xuất phát từ tính chất của quan hệ dân sự thì có thể). BLDS cũng có nhiều quy định được đặt tên là “quyền và nghĩa vụ” và có những quy định khác bản chất cũng là “quyền và nghĩa vụ” nhưng lại không được gọi tên như vậy; hoặc về kỹ thuật: ranh giới nội dung giữa phần chung, phần riêng của Bộ luật và trong từng phần của Bộ luật (chẳng hạn phần trách nhiệm dân sự từ 283 đến 308) chưa rõ ràng, khó áp dụng trên thực tế. Một số sai sót trong quá trình soạn thảo cũng khiến cho cách hiểu đối với quy định pháp luật trở nên không chắc chắn: chẳng hạn khi quy định về Hợp đồng thuê nhà, Điều 498 cho phép một bên được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng khi bên kia vi phạm nghĩa vụ bằng cách thông báo trước một tháng, còn Điều 499 về các trường hợp chấm dứt hợp đồng thuê nhà nói chung thì lại không có trường hợp chấm dứt theo Điều 498.

– Một số quy định chưa làm rõ được ý tưởng chính sách: chẳng hạn như vấn đề hộ gia đình (chưa làm rõ cách xác định hộ gia đình và thành viên của hộ gia đình khi hộ gia đình là chủ thể của luật dân sự, không rõ có sự khác biệt với hộ gia đình trong quan hệ hành chính, theo sổ hộ khẩu), vấn đề giao dịch không tuân thủ về hình thức (chưa rõ ràng về hệ quả pháp lý của giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức); vấn đề thời hạn (chưa rõ ý nghĩa pháp lý); vấn đề tài sản (chưa làm rõ cách phân loại tài sản cũng như cơ chế để công bố và xác lập quyền sở hữu đối với từng loại tài sản); trách nhiệm bồi thường thiệt hại (chưa làm rõ cách xác định thiệt hại); thứ tự ưu tiên thanh toán(chưa làm rõ thứ tự ưu tiên giữa các giao dịch bảo đảm và giữa giao dịch bảo đảm với các giao dịch khác có phát sinh nghĩa vụ nợ). Các khái niệm đề nghị giao kết hợp đồng, nguyên tắc áp dụng nước ngoài hiện cũng chưa được làm rõ…

Tác động đối với doanh nghiệp:

Sự tồn tại của những quy định chưa rõ ràng trong BLDS có thể tạo ra khó khăn đối với doanh nghiệp trong quá trình vận dụng ở góc độ sau:

– Tạo ra nguy cơ áp dụng pháp luật không thống nhất hoặc không rõ hướng giải quyết (làm giảm khả năng tiên liệu) và có thể làm phát sinh những tranh chấp không đáng có.

– Do không chắc về cách xử lý mà một số doanh nghiệp có thể chấp nhận thỏa hiệp thay vì cương quyết bảo vệ lợi ích của mình, do vậy, lợi ích chính đáng của doanh nghiệp trong một số trường hợp có thể không được bảo đảm.

  1. 2.     TÍNH THỐNG NHẤT

          Trong BLDS hiện nay, tính thống nhất giữa các điều luật chưa được tuân thủ một cách triệt để. Sự không thống nhất này đôi khi là giữa các điều luật trong cùng bộ luật hoặc với quy định trong các đạo luật khác. Chẳng hạn Điều 107 về đại diện giao dịch của hộ gia đình (một người đại diện) mâu thuẫn với Điều 109 (các thành viên phải cùng ký) và mâu thuẫn với quy định về đăng ký kinh doanh (Nghị định 88/2006/NĐ-CP). Một số vấn đề lớn trong BLDS nhưng cũng chưa thể hiện được quan điểm nhất quán, trong đó có vấn đề xử lý đối với giao dịch không tuân thủ hình thức nói chung (Điều 122 quy định Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định) mâu thuẫn với quan điểm về xử lý hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức trong khi hợp đồng là một dạng giao dịch cơ bản (Điều 401 quy định Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác) và vấn đề thời hiệu (quá nhiều loại thời hiệu và tạo ra sự chồng chéo). Một số trường hợp có sự không thống nhất ngay trong điều luật, chẳng hạn Điều 407 về hợp đồng theo mẫu quy định “Trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thoả thuận khác.” (Việc cho phép có thỏa thuận khác là mâu thuẫn với việc nhà nước can thiệp vào quyền thỏa thuận của các bên để tránh bên đưa ra hợp đồng mẫu lạm dụng). Tính thống nhất cũng bị vi phạm trong trường hợp BLDS không thể hiện được vai trò là luật cơ bản của các quan hệ tư và tạo nền tảng thống nhất cho các đạo luật tư khác (cụ thể là trường hợp BLDS không khẳng định một nguyên tắc duy nhất là thời điểm chuyển giao quyền sở hữu đối với BĐS là từ thời điểm đăng ký mà lại cho phép pháp luật có quy định khác, từ đó không hóa giải được mâu thuẫn giữa Luật Đất đai công nhận quyền sở hữu từ thời điểm đăng ký với Luật Nhà ở công nhận quyền sở hữu kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng).

          Việc không đảm bảo tính thống nhất nhiều khi do sự chưa rõ ràng về ý tưởng chính sách nhưng cũng có nhiều trrường hợp do kỹ thuật soạn thảo. Chẳng hạn do việc soạn thảo có ý định tách phần chung-phần riêng nhưng không có sự tách bạch giữa nội dung của phần chung với nội dung của phần riêng, nhiều quy định ở phần chung lặp lại tại phần riêng (Điều 310 chỉ thuần túy lặp lại quy định về hình thức giao dịch, Điều 314 cũng chỉ lặp lại quy định về cầm cố tài sản) và nhiều quy định có lặp lại nhưng không đủ (Điều 463 quy định tại nội dung của 145 nhưng không bao quát bằng). Điều này tạo ra sự bất nhất: không rõ phần chung là nguyên tắc chung và phần riêng phải cụ thể hóa hay phần chung là áp dụng chung và phần riêng chỉ bổ sung những quy định đặc thù.

          Tác động đối với doanh nghiệp:

          Tương tự như trường hợp đối với tiêu chí minh bạch, việc BLDS không đảm bảo được tính thống nhất đối với nhiều quy định có thể dẫn đến những tranh chấp không đáng có hoặc cách áp dụng pháp luật không nhất quán, khiến cho nhiều trường hợp quyền lợi chính đáng của doanh nghiệp không được đảm bảo.

  1. 3.     TÍNH HỢP LÝ

          Kết quả rà soát cho thấy không ít quy định trong BLDS hiện hành chưa có tính hợp lý. Trong một số trường hợp, sự không hợp lý được tạo ra do chưa có sự phân biệt giữa quy phạm định nghĩa và quy phạm điều chỉnh nên một số nội dung điều chỉnh được đưa vào quy phạm định nghĩa (chẳng hạn như định nghĩa về pháp nhân tại Điều 84 lại phải yêu cầu được thành lập hợp pháp, định nghĩa về mục đích của giao dịch dân sự tại Điều 123 lại yêu cầu phải là lợi ích hợp pháp); cách định nghĩa không phù hợp với cách hiểu thông thường (giao dịch bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương trong khi lẽ ra phải là hành vi pháp lý bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương); nguyên tắc thiện chí được đánh đồng với trung thực (Điều 6); bất động sản không chỉ bao gồm đất, tài sản gắn liền với đất mà cả những tài sản khác do pháp luật quy định là bất động sản (Điều 174);

          Trong một số trường hợp khác, BLDS đưa ra những căn cứ cảm tính, không phải là những dấu hiệu có thể xác định được về mặt pháp lý, chẳng hạn như các dấu hiệu nhận biết pháp nhân (Điều 84), người đại diện của pháp nhân (Điều 141), chấm dứt đại diện của pháp nhân (Điều 148), căn cứ xác lập quyền sở hữu (Điều 170) hoặc bất hợp lý do nhầm lẫn, chẳng hạn như nhầm về việc đăng ký bất động sản (đã có cơ chế thực hiện) với đăng ký hợp đồng tặng cho bất động sản (chưa có cơ chế thực hiện) (Điều 467).

          Nhiều quy định trong BLDS chưa dựa trên cơ sở đánh giá xác đáng tính chất của vấn đề và tạo ra sự bất hợp lý. Việc rà soát đã chỉ ra một số quy định bất hợp lý như vậy, chẳng hạn: quy định về trường hợp không chấp nhận là điều kiện đã xảy ra đối với giao dịch có điều kiện (Điều 125), quy định thế nào là nhầm lẫn trong giao dịch và cách xử lý đối với giao dịch có nhầm lẫn (Điều 131), cho phép người không nhận thức và làm chủ hành vi của mình tại thời điểm xác lập giao dịch yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu trong khi lại không quan tâm đến lợi ích của bên đối tác ngay tình khi xác lập giao dịch (Điều 133); quy định cứng nhắc về việc người đại diện không được đại diện để xác lập giao dịch với chính mình và người thứ ba mà mình cũng là đại diện (Điều 144), xử lý chưa thỏa đáng trong trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ (Điều 305), yêu cầu tài sản đảm bảo phải thuộc sở hữu của bên đảm bảo (Điều 320, 322), quy định về bắt buộc phải bằng văn bản, phải công chứng trong một số loại hợp đồng không cần thiết, chẳng hạn như hợp đồng thuê nhà trên 6 tháng…

          Những chế định nền tảng của BLDS như chế định sở hữu, chế định hợp đồng, chế định thời hiệu cũng tồn tại những điểm bất hợp lý trong cách phân loại tài sản, trong việc chỉ coi chiếm hữu như một bộ phận của quyền sở hữu (Điều 164), loại trừ trường hợp được đòi bồi thường thiệt hại của bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng khi đã có thỏa thuận phạt vi phạm (Điều 422), quy định về lãi suất tối đa đối với hợp đồng vay tài sản không phù hợp (Điều 476), quy định về đơn phương chấm dứt hợp đồng không hợp lý (đối với hợp đồng thuê khoán- Điều 510, hợp đồng gia công- Điều 556, hợp đồng ủy quyền- Điều 588), quy định về quyền hủy bỏ hợp đồng của bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất (Điều 730). Một vấn đề bất cập khá rõ trong BLDS là vấn đề thời hiệu: BLDS quy định nhiều loại thời hiệu, bao gồm thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu, thời hiệu hưởng quyền, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ (Điều 136, 155, 427). Đây là các loại thời hiệu mà khi áp dụng sẽ chồng chéo nhau và tạo ra nhiều điểm bất hợp lý (chẳng hạn nếu hết thời hiệu tuyên bố giao dịch vô hiệu thì giao dịch đó còn vô hiệu không hay được pháp luật thừa nhận). Không những thế, BLDS còn khẳng định.

          Bên cạnh đó, BLDS cũng chưa xác lập được nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài một cách hợp lý khi yêu cầu các bên được thỏa thuận nhưng không trái quy định của pháp luật Việt Nam(Điều 759).

  1. 4.     TÍNH KHẢ THI

          Căn cứ vào kết quả rà soát, có thể thấy rằng BLDS còn những quy định chưa khả thi. Các quy định chưa khả thi nằm rải rác trong các chế định, chẳng hạn như BLDS chỉ thừa nhận hộ gia đình với tư cách là chủ thể của luật dân sự trong các quan hệ sản xuất, kinh doanh trong khi trên thực tế rất khó để phân định các tài sản của gia đình dùng cho sản xuất kinh doanh với tài sản sinh hoạt (Điều 106 đến 110); xác định các trường hợp nhầm lẫn trong giao dịch căn cứ vào lỗi vô ý (Điều 131); yêu cầu bên ủy quyền khi chấm dứt hợp đồng ủy quyền phải thông báo cho bên thứ ba (Điều 588); quy định không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam trong khi không thể xác định được đâu là nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam (Điều 759).

          Tác động đối với doanh nghiệp:

          Việc BLDS tồn tại những quy định chưa khả thi đã làm hạn chế vai trò của BLDS trong việc tạo cơ sở pháp lý cho doanh nghiệp trong giao dịch và gây ra những khó khăn cho doanh nghiệp trong những tình huống cụ thể cần áp dụng luật để điều chỉnh.

 Nguồn: http://luatsuadoi.vibonline.com.vn/Baocao/Bo-luat-Dan-su-16.aspx


[1] Tham khảo ý kiến của Giáo sư Nhật Bản Morishima tại Hội thảo về Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp phối hợp với Jica tổ chức tại Đồ Sơn 3/6/2010

[2] Nhóm rà soát có tham khảo quan điểm và bài viết của các chuyên gia sau: Giáo sư Morishima, Cố vấn trưởng Dự án Jica Nishioka, TS. Nguyễn Ngọc Điện, Phó Chánh án TAND Tối cao Tưởng Duy Lượng, TS. Ngô Huy Cương, ThS. Nguyễn Văn Phái; TS. Đỗ Văn Đại, Ths. Bùi Thị Thanh Hằng, TS. Nguyễn Thị Thúy Hằng, Luật sư Trương Thanh Đức…

[3] Theo định nghĩa về tài sản tại Điều 163 thì “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”

[4] Những đánh giá chung này chỉ phản ánh cảm nhận của tác giả.

Post a comment or leave a trackback: Trackback URL.

Gửi phản hồi

Mời bạn điền thông tin vào ô dưới đây hoặc kích vào một biểu tượng để đăng nhập:

WordPress.com Logo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản WordPress.com Log Out / Thay đổi )

Twitter picture

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Twitter Log Out / Thay đổi )

Facebook photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Facebook Log Out / Thay đổi )

Google+ photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Google+ Log Out / Thay đổi )

Connecting to %s

%d bloggers like this: