BÁO CÁO RÀ SOÁT VĂN BẢN PHÁP LUẬT – LUẬT ĐẤT ĐAI

DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT ĐẤT ĐAI

             TS. Trần Quang Huy

        Trường Đại học Luật Hà Nội

        Trưởng nhóm Nghiên cứu

        Và Công ty Luật LEADCO

DANH MỤC CÁC VĂN BẢN RÀ SOÁT:

Hiến pháp 1992

Bộ luật Dân sự năm 2003

Luật Đất đai năm 2003

Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai

Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất

Nghị định số 197/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ về bồi thường hỗ trợ và tái định cư khi nhà nước thu hồi đất

Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 3/12/2004 của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất

Nghị định số 142/2005/NĐ-CP ngày 14/11/2005 của Chính phủ về thu tiền thuê đất

Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của các nghị định của Chính phủ về thi hành Luật đất đai

Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 của Chính phủ Quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai

Nghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/08/2009 của Chính phủ quy định bổ sung về quy hoạch sử dụng đất, giá đất, thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư

Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

Nghị định số 120/2010/NĐ-CP ngày 30/12/2010 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất

Nghị định số 121/2010/NĐ-CP ngày 30/12/2010 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 142/2005/NĐ-CP  ngày 14/11/2005 của Chính phủ về thu tiền thuê đất

Thông tư số 117/2004/TT-BTC ngày 7/12/2004 của Bộ Tài chính về hướng dẫn thực hiện Nghị định số 198/2004/NĐ-CP  của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất

Thông tư số 93/2011/TT-BTC ngày 29/06/2011 của Bộ Tài chính sửa đổi bổ sung Thông tư số 117/2004/TT-BTC về hướng dẫn thi hành Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất

 TIÊU CHÍ RÀ SOÁT

STT Tiêu chí Các nội dung cụ thể
1 Tính minh bạch – Rõ ràng về hình thức:

+ Ngôn ngữ sử dụng có chính xác, dễ hiểu không?

+ Diễn đạt có rõ ràng không? Có thể bị hiểu theo nhiều cách khác nhau không?

– Rõ ràng trong các quy định áp dụng cho doanh nghiệp:

+ Rõ ràng về quyền và nghĩa vụ không?

+ Rõ ràng về các trình tự, thủ tục, chi phí (thời gian, phí, lệ phí) không?

– Có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng không?

2 Tính thống nhất – Có tuân thủ với các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn không?

– Có mâu thuẫn giữa các quy định trong bản thân văn bản đó không? Có mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác không?

– Có tương thích với các cam kết quốc tế mà ViệtNamtham gia không?

3 Tính hợp lý – Có đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp không?

–  Có đưa ra những quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không?

–  Có phù hợp với sự phát triển bền vững (về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, về nguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng…) không?

–  Có phân biệt đối xử không?

4 Tính khả thi – Có khả năng doanh nghiệp thực hiện được trên thực tế không?

– Có khả năng cơ quan Nhà nước thực hiện trên thực tế được không? (điều kiện về tổ chức, nhân lực, vật lực).

 

 

 

A-  PHÂN TÍCH CỤ THỂ THEO VẤN ĐỀ

 

STT Vấn đề Điều khoản điều chỉnh vấn đề Tiêu chí chưa đạt Phân tích vấn đề (dựa trên các tiêu chí, nêu rõ khó khăn doanh nghiệp gặp phải do quy định này, v.v…)
1           Vấn đề sở hữu đất đai Điều 17, 18 Hiến pháp 1992,

Điều 1  và khoản 1 Điều 5, Điều 6,7 Luật Đất đai 2003,

Điều 200 BLDS 2005;

Điều 2,3 và 8 Nghị định 181/2004/NĐ-CP

Tính thống nhất, Điều 17 Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam năm 1992 đã nêu rõ: “Đất đai, rừng núi, sông hồ, nguồn nước, tài nguyên trong lòng đất, nguồn lợi ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời, phần vốn và tài sản do Nhà nước đầu tư vào các xí nghiệp, công trình thuộc các ngành và lĩnh vực kinh tế, văn hoá, xã hội, khoa học, kỹ thuật, ngoại giao, quốc phòng, an ninh cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước, đều thuộc sở hữu toàn dân.”,

Điều 1 Luật đất đai 2003 quy định: “Luật này quy định về quyền hạn và trách nhiệm của Nhà nước đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai và thống nhất quản lý về đất đai, chế độ quản lý và sử dụng đất đai, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất.”.

Khoản 1 Điều 5 Luật Đất đai 2003 cũng quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu”.

Tuy nhiên , Điều 200 Bộ luật Dân sự 2005 lại quy định: “ Tài sản thuộc hình thức sở hữu nhà nước bao gồm đất đai, rừng tự nhiên, rừng trồng có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước, núi, sông hồ, nguồn nước, tài nguyên trong lòng đất, nguồn lợi tự nhiên ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời,….”.

Như vậy, giữa Hiến pháp 1992, Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005 chưa có sự thống nhất về sở hữu đối với đất đai, trong khi Hiến pháp và Luật Đất đai xác định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước là người đại diện chủ sở hữu toàn dân và thống nhất quản lý, còn Bộ luật Dân sự lại xác định đất đai thuộc hình thức sở hữu Nhà nước. Nói đến sở hữu toàn dân là nói tới một chế độ sở hữu, còn sở hữu nhà nước là một hình thức sở hữu cụ thể. Giữa chế độ sở hữu và hình thức sở hữu là những vấn đề rất khác nhau. Sự không thống nhất này đã đem lại nhiều vướng mắc trong thực tiễn và lý luận cần được nghiên cứu sửa đổi cơ bản.

    Khuyến nghị:

 – Cần làm rõ khái niệm sở hữu toàn dân, từ đó nên cân nhắc xem có nên tiếp tục sử dụng thuật ngữ này nữa không. Vì khái niệm này có một số hạn chế là: (1) khái niệm toàn dân là một khái niệm trừu tượng, trong thực tế không có chủ thể thực nào được gọi là toàn dân cả. Trong khi xét về bản chất, nói đến quyền sở hữu là phải gắn với một chủ thể cụ thể nào đó (chẳng hạn Điều 164 của Bộ luật Dân sự quy định: “Chủ sở hữu là cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác có đủ ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản”. Vì nội hàm của quyền sở hữu gồm các quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt, nhưng toàn dân không phải là một chủ thể và toàn dân cũng không thể thực hiện được các quyền năng cụ thể này cho nên không thể có sở hữu của toàn dân được. Cụ thể như HP 1992 quy định: đất đai, rừng núi, sông hồ… đều thuộc sở hữu toàn dân. Tuy nhiên, một người dân không thể thực hiện được các quyền năng của mình đối với đất đai nếu không được giao, được thuê một thửa đất cụ thể nào đó theo các quy định của Luật đất đai; (2) Cũng quy định về sở hữu toàn dân đã dẫn đến cách hiểu rằng mọi người dân ai cũng có một phần quyền sở hữu của mình đối với đất đai, tài nguyên….của đất nước. Có thể nên nghiên cứu bỏ khái niệm sở hữu toàn dân, thay bằng sở hữu nhà nước. Điều này đúng, vì quyền sở hữu tài sản đã được gắn với một chủ thể cụ thể, và trên thực tế chỉ có Nhà nước mới có các quyền và thực hiện được các quyền của chủ sở hữu đối với đất đai, tài nguyên… của đất nước.

Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 172 cũng có nhắc đến chế độ sở hữu toàn dân nhưng khi nói về các hình thức sở hữu cụ thể thì không có hình thức sở hữu toàn dân mà chỉ có hình thức sở hữu nhà nước. Đặc biệt là Điều 200 khi nói về hình thức sở hữu nhà nước cũng đã khẳng định: đất đai, rừng…núi, sông hồ… là tài sản thuộc sở hữu nhà nước. Như vậy, đất đai, rừng núi, sông hồ… là tài sản đã có chủ, và người chủ đích thực đó là Nhà nước, vậy tại sao lại còn một “ông chủ toàn dân” khác mà thực chất chẳng có quyền gì. Điều đó có nghĩa là khi nói đến sở hữu tài sản thì dứt khoát phải nói đến tài sản cụ thể, được sở hữu bởi những chủ thể cụ thể, không thể và không có loại chủ thể chung chung, trừu tượng – toàn dân. Khi Nhà nước giao, cho thuê, cho người dân, doanh nghiệp sử dụng, khai thác đất đai, tài nguyên thì người dân, doanh nghiệp có các quyền theo quy định của Luật đất đai, Luật khoáng sản… đối với phần diện tích, tài nguyên được giao, được thuê đó. .Do đó, tới đây khi có chủ trương sửa đổi Hiến pháp, Bộ luật dân sự thì phải thống  nhất trong quy định của Luật đất đai về hình thức sở hữu nhà nước về đất đai. Trong tiềm thức và suy nghĩ của công dân thì đất đai là công thổ quốc gia, tức là nói tới sở hữu nhà nước về đất đai. Về mặt lý luận và thực tiễn, sở hữu nhà nước về đất đai hoàn toàn phù hợp với quá trình phát triển đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế.

2 Phân loại đất Điều 13 và 14 Luật Đất đai

Điều 6

Nghị định 181/2004/NĐ-CP về thi hành  Luật đất đai; Điều 87 Luật đất đai, Điều 45 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP

Tính hợp lý

Tính minh bạch

– Khoản 2 Điều 13 Luật đất đai quy định đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc loại đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp. Quy định gộp chung này không phù hợp với yêu cầu quản lý vì giữa đất sử dụng cho sản xuất và đất dùng cho kinh doanh, dịch vụ có yêu cầu quản lý và bố trí quy hoạch sử dụng khác nhau.

– Luật đất đai hiện hành không quy định riêng về loại đất vườn, ao và không quy định chế độ sử dụng đối với loại đất này. Điều 83 Luật đất đai quy định đất vườn, ao là một phần của loại đất ở tại nông thôn, Điều 87 quy định việc xác định đất ở trong trường hợp có vườn, ao. Trên cơ sở đó,  khoản 2 Điều 45 Nghị định 181 quy định 2 trường hợp: (i) thửa đất ở có vườn , ao được tạo lập từ trước ngày 18/12/1980 mà người sử dụng đất có các giấy tờ được coi là hợp lệ quy định tại khoản 1, khoản 2 và khoản 5 Điều 50 Luật Đất đai và thửa đất đó đã xác định rõ ranh giới thửa đất thì công nhận toàn bộ thửa đất có vườn, ao là đất ở; (ii) thửa đất ở có vườn, ao cũng được xác lập từ trước ngày 18/12/1980, có giấy tờ được coi là hợp lệ nhưng không xác định rõ ranh giới của thửa đất thì xác định hạn mức tối đa công nhận đất ở không quá năm lần theo quy định về hạn mức đất ở do địa phương quy định, phần diện tích còn lại tính theo hiện trạng. Vấn đề là, hiện trạng theo đất trồng cây hàng năm hay trồng cây lâu năm để xác định về thời hạn là 20 năm hay 50 năm? Quy định này không rõ ràng và không hợp lý vì loại đất này có nguồn gốc không khác đất ở, giá trị sử dụng chủ yếu cho mục đích cảnh quan, môi trường.  Ở nông thôn ViệtNamdường như mỗi căn nhà đều gắn liền với vườn tược, ao hồ tạo nên môi trường sống trong lành thân thiết của mỗi người dân. Do đó, không thể xác định chế độ sử dụng loại đất này như đất nông nghiệp hiện nay.

Khuyến nghị:

– Sửa đổi quy định về phân loại đất tại Điều 13 theo hướng tách riêng một số loại đất có chế độ quản lý, sử dụng khác nhau.

– Tách loại đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh thành 2 loại là đất cơ sở sản xuất và đất kinh doanh, dịch vụ.

– Bổ sung loại đất vườn, ao vào Điều 13, đồng thời quy định rõ chế độ sử dụng đất đối với đất vườn, ao trong khu dân cư không được công nhận là đất ở, trong đó quy định thời hạn sử dụng đất là lâu dài, khi chuyển mục đích sang làm nhà ở phải xin phép và nộp một phần tiền sử dụng đất theo quy định của pháp luật. (Nghị định 120/2010/NĐ-CP quy định phải nộp 50% giá trị).

3 Về căn cứ giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất Điều 31 Luật Đất đai

Điều 30 Nghị định 181/2004/NĐ-CP

Tính hợp lý, Theo quy định hiện hành, việc quản lý đất trồng lúa, đất rừng đặc dụng, đất rừng phòng hộ nhằm bảo đảm an ninh lương thực môi trường sinh thái, biến đổi khí hậu chưa được quy định chặt chẽ. Pháp luật chưa có quy định về việc cho phép chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa, đất rừng đặc dụng, đất rừng phòng hộ sang sử dụng vào mục đích phi nông nghiệp.

– Chưa quy định thống nhất về thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng rừng giữa Luật đất đai, Luật bảo vệ và phát triển rừng và Nghị quyết của Quốc hội về dự án, công trình quan trọng quốc gia trình Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư.

Khuyến nghị:

Cần luật hoá các căn cứ để cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất đối với các loại đất và trong những trường hợp như nói trên.

4 Về điều chỉnh chính sách nông nghiệp và hạn mức sử dụng đất nông nghiệp Điều 70 Luật đất đai, Điều 69 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP Tính khả thi, Việc giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Nghị định 64/CP năm 1993, đối tượng được giao đất được xác định tại thời điểm năm 1993 và theo nguyên tắc không điều chỉnh khi phát sinh nhân khẩu trong quá trình thực hiện. Thực tế trong gần 20 năm qua, đã có sự biến động lớn về nhân khẩu, diện tích đất nông nghiệp, hệ quả là người thoát ly, người chuyển đổi nghề, người mất đi không bị thu hồi lại đất, người sinh ra không được giao đất, đất nông nghiệp thu hồi bị chuyển sang sử dụng vào mục đích khác. Từ đó dẫn đến một bộ phận nông dân trực tiếp sản xuất nông nghiệp không có đất hoặc thiếu đất để sản xuất. Bên cạnh đó, quy định về hạn mức đất nông nghiệp theo các vùng, miền, hạn mức nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không đáp ứng được yêu cầu của quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá, đặc biệt trong việc phát triển các trang trại sản xuất quy mô lớn.
Khuyến nghị:

Cần nghiên cứu lại chính sách giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân để phù hợp với tình hình biến động của nhân khẩu hiện nay. Tất nhiên, giữ nguyên hiện trạng tình hình quản lý và sử dụng đất nông nghiệp đã giao cho các hộ gia đình và cá nhân thời điểm sau ngày 15/10/ 1993 song chú ý các đối tượng  có nhu cầu sử dụng đất được quy định tại khoản 2 Điều 70 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP để xem xét việc giao đất, cho thuê đất trên cơ sở quỹ đất chưa sử dụng được bổ sung, quỹ đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích cho các hộ gia đình, cá nhân trong phạm vi địa phương thuê đất. Đồng thời, chỉ quy định hạn mức diện tích đối với đất do Nhà nước giao như hạn mức hiện hành, bỏ hạn mức nhận chuyển quyền sử dụng đất đối với đất nông nghiệp, cho phép chuyển quyền sử dụng đất không hạn chế với mục đích thúc đẩy tích tụ đất đai nhằm tập trung cho sản xuất lớn. Đối với đất dành cho các dự án sản xuất nông nghiệp thì hạn mức được áp dụng linh hoạt theo từng dự án.

5 Về cơ chế thu hồi đất Điều  38, 39, 40  và Điều 44 Luật đất đai; Điều 31 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP và Điều 40, 41 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP  Tính minh bạch, Khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai quy định Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm phá sản, chuyển đi n¬i khác hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất. Trong trường hợp này, Nhà nước thu hồi đất mà không  bồi thường về đất theo quy định tại khoản 1 Điều 43 Luật Đất đai. Trên thực tế, khi doanh nghiệp bị phá sản, UBND cấp tỉnh ra quyết định thu hồi đất của doanh nghiệp  mà không  bồi thường, đồng thời lại giao đất cho đơn vị khác; còn tài sản trên đất như trụ sở, nhà xưởng lại phải đưa ra bán đấu giá nên rất khó để thanh lý tài sản vì nếu bất động sản bị tách rời quyền sử dụng đất thì bất động sản đó bị giảm giá trị rất lớn.

Cần phân biệt các cơ chế khác nhau trong việc thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích công cộng, lợi ích quốc gia và cho các mục tiêu phát triển kinh tế. Đối với các trường hợp bị thu hồi đất cho các mục đích của nhà nước và xã hội thì cơ chế hành chính được áp dụng một cách triệt để, có nghĩa là, nhà nước ban hành quyết định thu hồi, triển khai việc bồi thường hỗ trợ và tái định cư theo các quy định của pháp luật, người dân hoặc doanh nghiệp phải chấp hành các chính sách và pháp luật. Tuy nhiên, điều không rõ ràng hiện nay chính là thực hiện các dự án đầu tư cho mục tiêu phát triển kinh tế. Trong mục tiêu phát triển kinh tế cần phân biệt thành: (i) Dự án đầu tư phát triển kinh tế quan trọng áp dụng triệt để biện pháp hành chính; (ii) dự án đầu tư phát triển kinh tế quan trọng nhưng chủ đầu tư có thể xin phép nhà nước thay bằng cơ chế thoả thuận; (iii) Dự án đầu tư phát triển kinh tế thuộc trường hợp phải thoả thuận và không được phép áp dụng cơ chế hành chính.

Những cách hiểu không chính xác cũng như áp dụng  cơ chế thu hồi đất trong thời gian qua biểu hiện nhiều sai phạm chính là từ việc thực hiện các dự án đầu tư phát triển kinh tế.Theo quy định tại Điều 40 Luật Đất đai và Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì ngoài các trường hợp được quy định tại khoản 2 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nhà nước không thực hiện việc thu hồi đất mà doanh nghiệp phải tự thoả thuận với hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất để nhận quyền sử dụng đất của họ. Tuy nhiên, thực tế cho thấy  doanh nghiệp thường gặp khó khăn với một số ít các hộ  gia đình, cá nhân không hợp tác nhận bồi thường để giải phóng mặt bằng. Những trường hợp này thường dẫn đến bế tắc nếu không có sự can thiệp của Nhà nước.

Ngoài ra, do không có sự phân biệt rõ ràng và minh bạch giá đất cho từng giai đoạn thu hồi như giá đất theo mục đích ban đầu, giá đất sau khi quy hoạch vào mục đích khác và giá đất sau khi đầu tư cơ sở hạ tầng nên doanh nghiệp gặp rất nhiều khó khăn trong việc thoả thuận giá bồi thường với các hộ dân, làm ảnh hưởng đến tiến độ giải phóng mặt bằng và triển khai dự án.

Trong nguyên tắc về bồi thường đất có quy định, Nhà n­uớc thu hồi đất của ngu­ời sử dụng vào mục đích nào thì đu­ợc bồi thu­ờng bằng việc giao đất có cùng mục đích sử dụng, nếu không có đất thì đu­ợc bồi thường bằng tiền theo gía đất tại thời điểm thu hồi. Quy định này nẩy sinh 2 vấn đề là: (i) quỹ đất để giao cho hộ gia đình, cá nhân dường như địa phương nào cũng khó khăn hoặc không có nên việc bồi thường đất rất khó khả thi; (ii) người bị thu hồi đất rất khó chấp nhận với giá đất tại thời điểm thu hồi trong trường hợp dự án kéo dài nhiều năm. Bởi lẽ giá đất đã thay đổi hàng năm theo hướng tăng lên theo quy định của UBND cấp tỉnh mặt khác giá đất ngoài thị trường có sự thay đổi đáng kể khiến người bị thu hồi đất không chấp nhận giá bồi thường dẫn tới khiếu kiện về đất đai gây cản trở tiến độ các dự án đầu tư.

Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị, các quy định về thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư nên sửa đổi theo hướng sau:

+ Thẩm quyền thu hồi đất đối với đất để thực hiện các dự án đầu tư sau khi có quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt mà chưa có nhà đầu tư thực hiện dự án thì Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh ra quyết định thu hồi và giao cho tổ chức phát triển quỹ đất quản lý, kêu gọi đầu tư để thực hiện quy hoạch.

+ UBND cấp tỉnh quyết định thu hồi đất trong trường hợp trên cùng một khu đất phải thu hồi để thực hiện dự án đầu tư có cả tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất. Trên cơ sở quyết định tổng thể về thu hồi đất, uỷ ban nhân dân cấp tỉnh ban hành quyết định thu hồi đối với các tổ chức, uỷ ban nhân dân cấp huyện ban hành quyết định thu hồi đất đối với hộ gia đình, cá nhân. Tình trạng vi phạm về thẩm quyền thu hồi đất xẩy ra khá phổ biến trong trường hợp khu đất bị thu hồi có cả tổ chức, hộ gia đình và cá nhân.

+ UBND cấp tỉnh quyết định thu hồi đất và giao đất hoặc cho thuê đất theo dự án cho chủ đầu tư trong cùng một quyết định. Cần sửa đổi những quy định của Luật Đất đai theo hướng: Nếu đơn vị nào trúng thầu mua lại bất động sản là nhà xưởng, công trình gắn liền với đất của doanh nghiệp bị phá sản thì sẽ được tiếp tục thuê đất của Nhà nước ở nơi có bất động sản của doanh nghiệp bị phá sản gắn liền với đất đó.

+ Cần quy định sự tham gia bắt buộc của Nhà nước vào việc thu hồi đất trong trường hợp doanh nghiệp đã thỏa thuận bồi thường được với phần lớn các hộ dân trong khu đất quy hoạch cho dự án (từ 70% – 80% trở lên) và gặp khó khăn với các hộ dân còn lại.

+ Cần có hướng dẫn để Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xác định và công khai giá đất cho từng giai đoạn thu hồi đất, bao gồm giá đất theo mục đích ban đầu, giá đất sau khi quy hoạch vào mục đích khác và giá đất sau khi đầu tư cơ sở hạ tầng.

6 Về hình thức sử dụng đất của tổ chức, hộ gia đình cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài Điều 33, 34, 35;

Điều 108 và 110; 111, 112; 113, 114, 118, 119 và Điều 120 Luật Đất đai; Điều 107, Điều 108 Nghị định 181/2004/NĐ-CP; Điều 23 và 24 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP

Tính thống nhất,

tÝnh minh b¹ch

Luật Đầu tư đã quy định các hình thức góp vốn liên doanh với nước ngoài thông qua hình thức đầu tư nhưng Luật đất đai chưa quy định góp vốn liên doanh bằng quyền sử dụng đất trong các trường hợp như:

– Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài;

– Góp vốn đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, BOT, BTO, BT;

– Góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư;

Thực tế, các địa phương đang thực hiện quy định góp vốn phát sinh theo hướng vận dụng, góp vốn hình thành liên doanh giữa bên góp vèn b»ng quyÒn sö dông đất là bªn Việt Nam và bên nước ngoài. Tuy nhiên, bản chất của việc góp vốn này là liên doanh hay liên kết hay hợp tác thì chưa có sự thống nhất.

Nguyên nhân của bất cập này nằm ỏ chỗ Luật đất đai 2003 được ban hành tại thời điểm chưa có Luật đầu tư (thống nhất), pháp luật còn phân biệt giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.

Tuy nhiên, nếu nói Luật đất đai năm 2003 chưa phân biệt rõ giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài về sử dụng đất thì không đúng. Theo quy định tại khoản 2 Điều 107 Nghị định 181/2004/NĐ-CP các trường hợp góp vốn liên doanh giữa các doanh nghiệp Việt Nam vào liên doanh với các nhà đầu tư nước ngoài, mà nguồn gốc quyền sử dụng đất của đối tác Việt Nam do nhà nước giao đã trả tiền sử dụng đất cho nhà nước hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ các tổ chức, cá nhân khác mà tiền trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì doanh nghiệp liên doanh không phải chuyển sang thuê đất, có quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 Luật đất đai. Điều đó có nghĩa là, doanh nghiệp liên doanh có quyền như các doanh nghiệp Việt Nam. Tại khoản 4 Điều 107 Nghị định 181 cũng quy định, nếu người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất góp vốn vào liên doanh với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước với tổ chức, cá nhân nước ngoài thì không chuyển sang thuê đất và có quyền và nghĩa vụ theo khoản 2 Điều 110 Luật đất đai. Doanh nghiệp của người Việt Nam định cư ở nước ngoài được đối xử như doanh nghiệp việt Nam.

Theo khoản 5 Điều 107 Nghị định 181, doanh nghiệp liên doanh nay chuyển sang doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thì chuyển sang thuê đất của nhà nước.

Với các quy định trên để khẳng định  rằng, Luật đất đai 2003 cũng đã phân biệt hình thức sử dụng đất đối với nhà đầu tư trong nuớc và nhà đầu tư nước ngoài hết sức rõ ràng.  Ở một góc độ khác, tuy Luật Đất đai không có định nghĩa rõ ràng, qua các quy định rải rác trong luật này, có thể hiểu “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất” là những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài do nhà đầu tư tổ chức hoặc nhà đầu tư cá nhân nước ngoài thành lập hoặc góp vốn đầu tư tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam – có nghĩa là đây là các pháp nhân Việt Nam.  Vì Luật Đất đai có phân biệt rõ hình thức sử dụng đất giữa người sử dụng đất là nhà đầu tư trong nước (chỉ được Nhà nước giao đất có thu  tiền sử dụng đất, nếu thuê đất thì chỉ được thuê theo phương thức trả tiền thuê đất hàng năm) và nhà đầu tư nước ngoài (chỉ được Nhà nước cho thuê đất có thu tiền thuê đất  hµng n¨m hoÆc một lần cho cả thời gian thuê) nên trong thực tế đã có những rắc rối khi không thể xác định được loại hình sử dụng đất khi có sự thay đổi về sở hữu trong doanh nghiệp.  Ngoài ra, do không có định nghĩa và/hoặc dẫn chiếu đến các luật về đầu tư hay về doanh nghiệp (mà các quy định về đầu tư và doanh nghiệp hiện hành cũng không rõ ràng về vấn đề này), cách hiểu về “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất” theo Luật Đất đai hiện nay rất hẹp.  Có thể nói, chỉ cần doanh nghiệp có một cổ phần (cổ phiếu) do nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ thì cũng có thể bị xem là “tổ chức nước ngoài”.  Ngoài một vài trường hợp cụ thể đã được quy định (như ví dụ nêu trên), có rất nhiều trường hợp bị ách tắc về giấy tờ và thủ tục khi xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hay khi doanh nghiệp thực hiện quyền của mình đối với quyền sử dụng đất.  Chẳng hạn, khi một doanh nghiệp 100% vốn đầu tư Việt Nam đang được giao đất nay chủ doanh nghiệp/cổ đông (quốc tịch Việt Nam) chuyển nhượng một phần quyền sở hữu doanh nghiệp của mình cho nhà đầu tư nước ngoài – trường hợp này rất phổ biến, có thể xảy ra đối với cả doanh nghiệp niêm yết tại sở giao dịch chứng khoán lẫn doanh nghiệp không niêm yết, thì có phải chuyển đổi hình thức sử dụng đất từ giao đất sang thuê đất hay không?  Đối với doanh nghiệp niêm yết, vấn đề còn phức tạp hơn vì họ có thể biến từ doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (thậm chí 100% vốn đầu tư nước ngoài), rồi lại trở thành 100% vốn Việt Nam trong khoảng thời gian rất ngắn, tùy thuộc vào tình hình giao dịch cổ phiếu của doanh nghiệp trên sàn giao dịch chứng khoán.  Những tình huống này dường như chưa được tính đến khi xây dựng Luật Đất đai 2003.  Do đó, khi doanh nghiệp xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, và tài sản khác gắn liền với đất mà có sự chuyển đổi về quyền sở hữu doanh nghiệp giữa nhà Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài thì bị ách tắc tại các cơ quan quản lý đất đai ở địa phương do không có hướng dẫn cụ thể về thủ tục.

Sự phân biệt về hình thức sử dụng đất giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài như nêu trên là trái với nguyên tắc bình đẳng về quyền tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tư được quy định tại [ Điều 14.1 của Luật đầu tư 2005.]

Theo quy định tại Điều 7 Nghị Định 198/2004/NĐ-CP ngày 3 tháng 12 năm 2004 và Điều 10, 11 của Nghị Định 142/2005/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2005, thì tổ chức, cá nhân sử dụng đất có quyền chuyển hình thức sử dụng đất từ đất thuê đất sang giao đất và ngược lại từ giao đất sang thuê đất.

Tuy nhiên, Luật Đất Đai và các văn bản hướng dẫn hiện hành hiện chưa có khung pháp lý cho việc chuyển hình thức sử dụng từ thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm sang thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê và ngược lại. Điều này gấy trở ngại cho người sử dụng đất khi muốn thực hiện các quyền trên.

Theo quy định tại Điều 23 của Nghị Định 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 (“Nghị Định 84“) thì khi tổ chức kinh tế liên doanh chuyển sang tổ chức kinh tế có một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài thì diện tích đã góp vào liên doanh phải chuyển sang hình thức thuê đất và được lựa chọn hình thức trả tiền thuê đất một lần hoặc trả tiền thuê đất hàng năm. Tuy nhiên, Nghị Định 84 và các văn bản pháp luật đất đai liên quan chưa quy định và các thủ tục pháp lý giải quyết hình thức sử dụng đất trong trường hợp:

(i)                Công ty trong nước nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc được giao đất nay chuyển nhượng đa sô hoặc toàn bộ phần vốn góp/cổ phần của mình cho nhà đầu tư nước ngoài. Sau khi chuyển nhượng, đất của công ty trong nước có phải chuyển hình thức sử dụng từ giao đất sang thuê đất không? thủ tục pháp lý ra sao để thực hiện?

(ii)             Công ty có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất từ nhà nước trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê nay chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp/cổ phần cho công ty trong nước. Sau khi chuyển nhượng, đất của công ty có vốn đầu tư nước ngoài có phải chuyển hình thức sử dụng từ thuê đất sang giao đất không/thủ tục pháp lý ra sao để thực hiện?

Luật Đất đai năm 2003 còn có các quy định phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Cụ thể là theo quy định tại Điều 35 Luật Đất đai, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài (sau đây gọi là tổ chức, cá nhân nước ngoài) được chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần. Trong khi đó,  tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trong nước chỉ được áp dụng hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm (Điều 35 Luật Đất đai). Ngoài ra, theo quy định tại Điều 108 Luật Đất đai, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền một lần.

Hệ quả của việc lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần sẽ cho phép nhà đầu tư nước ngoài thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (Điều 119 Luật Đất đai). Trong khi đó, việc lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền hàng năm sẽ không cho phép nhà đầu tư trong nước được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.

    Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị sửa đổi LuËt ®Êt ®ai theo hướng:

+ Sau khi có quyền sử dụng đất, các nhà đầu tư trong nước và ngoài nước bình đẳng về quyền và nghĩa vụ sử dụng đất; các quyền và nghĩa vụ chỉ khác nhau khi người sử dụng đất lựa chọn hình thức sử dụng đất khác nhau. Trong trường hợp người sử dụng đất lựa chọn hình thức sử dụng đất như nhau thì không phân biệt họ là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài. Điều đó có nghĩa là, sẽ thiết kế các điều luật, trong đó quy định về các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất theo hình thức thuê trả tiền hàng năm, trả tiền thuê một lần, trả tiền sử dụng đất không phân biệt là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài. Chúng tôi khuyến nghị trao thêm cho tổ chức kinh tế của Việt Nam có thể lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần để bình đẳng như các nhà đầu tư nước ngoài và trao hình thức giao đất có thu tiền đối với các nhà đầu tư nuớc ngoài để bình đằng như tổ chức kinh tế của Việt Nam.

+ Nhà đầu tư trong nước được phép lựa chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền thuê hàng năm, trả tiền thuê một lần cho nhà nước Việt Nam;

+ Nhà đầu tư nước ngoài bên cạnh phương thức thuê đất hiện nay có thêm hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất. Qua đó, tất cả các trường hợp sử dụng đất của tổ chức, cá nhân trong nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất cho mục đích đầu tư kinh doanh đều có cơ hội bình đẳng với nhau trong việc tiếp cận đất đai.

Chúng tôi kiến nghị sửa đổi Luật Đất Đai và các văn bản hướng dẫn để bổ sung thêm khung pháp lý điều chỉnh các trường hợp chuyển hình thức sử dụng đất như sau:

(i) Thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm chuyển sang thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê và ngược lại;

(ii) Đất giao chuyển sang đất thuê trong trường hợp một công ty trong nước nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc được giao đất nay đa số hoặc toàn bộ phần vốn góp/cổ phần của công ty được chuyển nhượng cho nhà đầu tư nước ngoài; và

(iii) Đất thuê chuyển sang đất giao trong trường hợp một công ty có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất từ nhà nước trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê nay toàn bộ phần vốn góp/cổ phần của công ty này được chuyển nhượng cho công ty trong nước.

+ Để đảm bảo sự bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, đề nghị cho phép nhà đầu tư trong nước được lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm để được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất; xóa sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

7 Vấn đề người sử dụng đất góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào các dự án đầu tư Điều 110 Luật đất đai, Khoản 2 Điều 107 Nghị định 108/2004/NĐ-CP Khoản 4 Điều 4, khoản 4 Điều 49, điểm b khoản 1 Điều 131 Luật đất đai, điểm a khoản 4 Điều 41 Nghị định 181/2004/ NĐ-CP, Điều 732 BLDS, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 /2006, Điều 29 Luật doanh nghiệp Tính thống nhất,

tÝnh thèng nhÊt

Tính thống nhất

Tại điểm đ khoản 2 Luật đất đai quy định quyền của người sử dụng đất: “Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân…”

Khoản 2 Điều 107 Nghị định 108/2004/NĐ-CP quy định: “Doanh nghiệp được hình thành do liên doanh giữa tổ chức...”. Như vậy có thể hiểu Luật đất đai chỉ cho phép góp vốn để hợp tác kinh doanh, nhưng Nghị định 108 lại cho phép cả liên doanh. Theo quy định của Luật đầu tư thì hợp tác kinh doanh và liên doanh là hai hình thức đầu tư khác nhau. Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn chưa quy định rõ ràng về việc sau khi nhận góp vốn thì bên nhận góp vốn hay bên góp vốn là người sử dụng đất, ai là người được thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất như quyền thế chấp để vay vốn tại tổ chức tín dụng.

Hiện nay, Luật Đất đai không có quy định rõ ràng về việc có thể chia nhỏ giá trị quyền sử dụng đất khi người sử dụng đất góp vốn thành lập doanh nghiệp bằng giá trị quyền sử dụng đất.  Tuy nhiên, các quy định hiện hành về thủ tục thực hiện việc góp vốn có vẻ như không cho phép điều này.  Một ví dụ minh họa cụ thể là tổ chức trong nước có quyền sử dụng đất được định giá 10 triệu USD muốn góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thành lập doanh nghiệp liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài.  Nếu theo các quy định hiện hành về thủ tục thực hiện việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì tổ chức trong nước phải góp toàn bộ giá trị 10 triệu USD vào doanh nghiệp liên doanh, mà không thể chỉ góp 6 triệu USD (trong 10 triệu USD nêu trên) nếu không muốn (hoặc không thể) tách diện tích đất ra cho tương ứng với phần 6 triệu USD mà mình muốn góp.  Cần phải lưu ý rằng toàn bộ diện tích đất sẽ được đưa vào cho doanh nghiệp liên doanh sử dụng, nhưng các bên chỉ muốn giới hạn giá trị phần vốn góp của bên Việt Nam ở mức 6 triệu USD.  (Có thể hiểu rằng bên Việt Nam muốn “vừa góp, vừa chuyển nhượng” quyền sử dụng đất vào cho doanh nghiệp liên doanh.)  Như vậy sẽ rất thiệt thòi cho bên Việt Nam nếu không có cơ chế để bên Việt Nam có thể được tính quyền lợi cho phần 4 triệu USD mà mình không (muốn) góp vốn vào doanh nghiệp liên doanh. Theo quy định hiện hành thì không có cơ chế như vậy vì doanh nghiệp liên doanh không được phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ doanh nghiệp Việt Nam (trừ trường hợp được quy định tại Điều 24 của Nghị định 84/2007/NĐ-CP cho phép doanh nghiệp liên doanh hoặc có 100% vốn nước ngoài nhận chuyển nhượng dự án kèm theo nhân chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ tổ chức Việt Nam – khác với trường hợp thành lập doanh nghiệp liên doanh trong ví dụ này).  Luật Doanh nghiệp 2005 hay BLDS cũng không đề cập đến vấn đề này.  Thiếu sót này dẫn đến việc các bên phải “lách” quy định bằng những phương thức không chính thống, gây thiệt hại cho các bên liên quan mà Nhà nước thì lại không quản lý được.  Hơn nữa, việc không cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh) nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ tổ chức, cá nhân khác (trong khi doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam lại được) là trái với nguyên tắc bình đẳng về quyền tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tư quy định tại Điều 14.1 của Luật Đầu tư 2005.

Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005 hiện đang có quy định khác biệt về hậu quả pháp lý của việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới với việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới so với Luật Doanh nghiệp 2005. Cụ thể là, theo Luật Đất đai, và Bộ Luật Dân sự, trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới thì tổ chức sử dụng đất là pháp nhân mới được hình thành do các bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (việc góp vốn này dẫn đến sự thay đổi về người sử dụng đất). Còn trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì người sử dụng đất vẫn là bên góp vốn (việc góp vốn này không dẫn đến sự thay đổi người sử dụng đất).  Trong khi đó, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, khi tiến hành góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào công ty thì người góp vốn phải thực hiện thủ tục đăng ký chuyển quyền sử dụng đất cho công ty nhận góp vốn, và công ty nhận góp vốn sẽ là người sử dụng đất mới, không phân biệt góp vốn có hình thành hay không hình thành pháp nhân mới. Thực tiễn cho thấy, chính sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật đất đai, dân sự, với pháp luật doanh nghiệp về vấn đề này đã gây ra nhiều khó khăn, vướng mắc trong việc xác định chủ thể có quyền thế chấp (là bên góp vốn hay bên nhận góp vốn), hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng như cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

Ngoài ra, Luật Đất đai 2003 có sự mâu thuẫn giữa quy định khi hết thời hạn góp vốn, bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó với quy định về quyền thế chấp quyền sử dụng đất của người góp vốn (trong trường hợp không hình thành pháp nhân mới), của người nhận góp vốn (trong trường hợp hình thành pháp nhân mới) cũng như quy định về xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất của Bộ luật dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Cụ thể là, theo pháp luật dân sự, khi xử lý tài sản bảo đảm người mua tài sản có quyền sở hữu tài sản. Trong khi đó, theo quy định của khoản 4 Điều 131 Luật Đất đai 2003, khi hết thời hạn góp vốn, bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó, không phụ thuộc vào việc trong thời hạn góp vốn, bên nhận góp vốn đã thế chấp quyền sử dụng đất do tổ chức, hộ gia đình, cá nhân góp vốn theo quy định của pháp luật.

    Khuyến nghị:

 Bổ sung thêm nội dung tại điểm đ khoản 2 Điều 110 Luật §ất đai như sau:”Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh và liên doanh với tổ chức, cá nhân nước ngoài.”

Chúng tôi đề nghị sửa đổi khoản 4 Điều 4, khoản 4 Điều 49, điểm b khoản 1 Điều 131 Luật Đất đai 2003; điểm a khoản 4 Điều 41 Nghị định 181/2004/NĐ-CP; Điều 732 Bộ luật dân sự 2005 theo hướng: Trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào tài sản của pháp nhân, thì người sử dụng đất phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho chủ thể nhận góp vốn theo quy định của pháp luật.

8 Về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam §iểm d khoản 2 Điều 110; điểm b khoản 2 Điều 119; điểm d khoản 3 Điều 119; điểm c khoản 2 Điều 120; điểm c khoản 2 Điều 121; điểm b khoản 1 Điều 111; khoản 7 Điều 113; điểm c khoản 1 Điều 114 Luật đất đai, Luật Sửa đổi, bổ sung Điều 126 của Luật Nhà ở và Điều 121 của Luật Đất đai, Nghị quyết số 19/2008/NQ-QH12 ngày 3/6/2008 của Quốc hội, khoản 1 Điều 282, Điều 289, Điều 290, Điều 291, khoản 2 Điều 319 BLDS Tính hợp lý

TÝnh thèng nhÊt

Tính hơp lý

Tính khả thi

Tính thống nhất

Pháp luật đất đai hiện hành mới quy định cho phép các đối tượng sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản đầu tư trên đất để vay vốn của tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. Tổ chức tín dụng đó là các tổ chức tín dụng Việt Namhoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng và theo Luật doanh nghiệp; tổ chức tín dụng liên doanh hoặc tổ chức tín dụng nước ngoài hoạt động theo Luật đầu tư và Luật các tổ chức tín dụng. Hiện nay chưa có các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng hoạt động tại nước ngoài để vay vốn; quyền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam. Các quy định về thế chấp để vay vốn tại các Điều 110, 113 Luật đất đai chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất cho mục đích sản xuất, kinh doanh. Quy định này không phù hợp với các quyền dân sự về đất đai theo quy định của Bộ luật Dân sự, vì trong nhiều trường hợp, người sử dụng đất có nhu cầu vay tiền cho các mục đích khác nhau như: vay tiền đi học, xây dựng nhà ở. Do thiếu sót của pháp luật, trong thực tế đã có những vướng mắc trong việc xử lý các trường hợp thu hồi đất có liên quan đến giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn thế chấp tại ngân hàng. Bên cạnh đó, quy định việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện tại tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam, các tổ chức, cá nhân nước ngoài không có quyền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư cũng làm hạn chế việc huy động nguồn vốn đầu tư cho thị trường bất động sản

.Khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai quy định tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. Quy định này là không hợp lý vì đã hạn chế các tổ chức kinh tế thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho các hình thức tín dụng khác như bảo lãnh phát hành, mở L/C, bao thanh toán hoặc bảo đảm các nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng kinh doanh thương mại. Ngoài ra, các tổ chức kinh tế cũng bị hạn chế đáng kể cơ hội huy động vốn khi không được thế chấp quyền sử dụng đất tại các ngân hàng nước ngoài cũng như không được thế chấp quyền sử dụng đất cho các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng, hộ gia đình cá nhân. Điều này cũng không phù hợp với nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng của Bộ luật dân sự và nhu cầu nhận thế chấp của các chủ thể khác trong nền kinh tế.

– Điểm a, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế phải có chứng thùc của công chứng.

Bộ luật Dân sự có quy định tại Khoản 2 Điều 689 (“Hình thức chuyển quyền sử dụng đất”) thuộc Chương XXVI (“Những quy định chung”) thuộc Phần thứ Năm (“Quy định về chuyển quyền sử dụng đất”) rằng “hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật”.  Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (như hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê/thuê lại quyền sử dụng đất, hợp đồng tặng/cho quyền sử dụng đất, hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, và thừa kế quyền sử dụng đất) là một loại hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất.  Trong khi đó, tuy có yêu cầu bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất, chính Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm cũng có quy định rõ, “Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực” (Điều 9).  Cũng cần lưu ý là, việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có mục đích duy nhất là xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi cần xử lý tài sản bảo đảm, trong khi thủ tục công chứng có mục đích kiểm tra và xác nhận tính hợp pháp của việc thế chấp quyền sử dụng đất.  Trong trường hợp này, không thể dùng thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm để thay thế cho thủ tục công chứng được vì chúng có mục đích hoàn toàn khác nhau.  Hơn nữa, Luật Đất đai có quy định bắt buộc công chứng/chứng thực với tất cả các loại hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất.  Sẽ rất vô lý nếu chỉ yêu cầu bỏ quy định bắt buộc công chứng với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.  Cuối cùng, hiện nay dịch vụ công chứng đã được xã hội hóa, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc công chứng, chứng thực nên không có lý do gì để yêu cầu bỏ quy định công chứng đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cả.  Trong thực tế, việc công chứng giúp phát hiện sai sót (nếu có) của các bên trong thực hiện các giao dịch nói chung và giao dịch về quyền sử dụng đất nói riêng (chẳng hạn, công chứng viên bằng nghiệp vụ của mình sẽ giúp phát hiện quyền sử dụng đất không đủ điều kiện để được thế chấp trong khi các bên tham gia giao dịch có thể vì không biết mà vẫn tiến hành).  Do đó, để phù hợp với BLDS, Luật Đất đai, quy định về giao dịch bảo đảm, vẫn nên giữ yêu cầu bắt buộc công chứng đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Điểm b, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai quy định bên thế chấp quyền sử dụng đất phải nộp hồ sơ đăng ký thế chấp trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng. Quy định này hoàn toàn không phù hợp trong trường hợp tổ chức tín dụng cho khách hàng vay mà không yêu cầu tài sản bảo đảm nhưng sau một thời gian hai bên có thoả thuận bổ sung tài sản bảo đảm. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 319 Bộ luật Dân sự thì quyền sử dụng đất có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền trong hợp đồng tín dụng được ký kết trong tương lai. Trong trường hợp đó, không thể thực hiện được quy định về thời hạn nêu trên.

– Mặc dù Luật Đất đai có quy định một số trường hợp được phép thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dung được phép hoạt động tại Việt Nam tại các Điều 110, 111, 112, 113 và 119 nhưng việc xác định các trường hợp đất không được phép thế chấp lại hết sức phức tạp do đang được quy định rải rác ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau và đôi khi ở hình thức gián tiếp.  Điều này thể hiện rõ tại khoản 3, Điều 38, Nghị định 108/2009/NĐ-CP: “Doanh nghiệp BOT và Doanh nghiệp BTO được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện Dự án.

Theo quy định tại Điều 41, Nghị định 108/2009/NĐ-CP: “Doanh nghiệp dự án được cầm cố, thế chấp các tài sản và quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.

Như vậy, có thể hiểu là ưu đãi cho nhà đầu tư trong dự án BOT là được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện Dự án.  Không thể rút ra kết luận là, nhà đầu tư dự án BOT/BTO có quyền thế chấp quyền sử dụng đất được.  Ngược lại, nếu phân tích theo đúng các quy định hiện hành thì nhà đầu tư BOT không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước giao hay cho thuê mà miễn tiền sử dụng đất hoặc miễn tiền thuê đất.  Thứ nhất, Điều 41 của Nghị định 108/2009/NĐ-CP chỉ quy định rằng doanh nghiệp dự án được thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.  Mà theo quy định của pháp luật thì Điều 109.2 Luật Đất đai quy định rằng tổ chức (trong nước) được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất.  Điều 119.3(d) Luật Đất đai cũng quy định rằng chỉ những doanh nghiệp (có vốn đầu tư nước ngoài) thuê đất của Nhà nước và trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mới có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.  (Nghị định 17/2006/NĐ-CP cũng nhắc lại hai quy định này.)  Nếu chiếu theo hai quy định này, và vì không có quy định nào khác, thì buộc phải kết luận rằng doanh nghiệp BOT/BTO trong trường hợp trên không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Như vậy, có thể hiểu là ưu đãi cho nhà đầu tư trong dự án BOT là được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện  Dự án và có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuê theo quy định của pháp luật.

Điều 109.2 và Điều 119.3(d)) của Luật Đất đai xuất phát từ nguyên tắc là tổ chức được giao đất, cho thuê đất phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đất một lần cho cả thời hạn sử dụng đất với Nhà nước thì mới được sử dụng quyền sử dụng đất để cho thuê lại, góp vốn, thế chấp, bảo lãnh.  Có lẽ khi đưa ra hai quy định này, nhà làm luật đã chưa tính đến trường hợp doanh nghiệp đầu tư dự án BOT/BTO.  Nếu xét trên nguyên tắc “phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đất một lần cho cả thời hạn sử dụng đất với Nhà nước thì mới được thế chấp” thì nhà đầu tư dự án BOT/BTO đã đáp ứng đủ điều kiện vì họ đã “trả” cho Nhà nước bằng chuyển giao không bồi hoàn công trình kết cấu hạ tầng. Do đó, cần phải sửa Luật Đất đai theo hướng cho phép nhà đầu tư BOT/BTO được thế chấp quyền sử dụng đất như tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất có thu tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê.

– Quy định về trường hợp xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp của Luật Đất đai 2003 chưa phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự 2005, cụ thể như sau:

Điểm a khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai 2003 quy định căn cứ xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp là việc không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng, trong khi đó, Điều 721 Bộ luật Dân sự 2005 lại quy định căn cứ xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (được hiểu bao gồm tất cả các nghĩa vụ đã thoả thuận, không chỉ bao gồm nghĩa vụ trả nợ); và nghĩa vụ này có thể thoả thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Bộ luật dân sự 2005 không hạn chế thoả thuận về phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp được thực hiện trước hay sau khi ký kết hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trong khi đó, Luật Đất đai 2003 lại giới hạn phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp phải được các bên thoả thuận trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Theo quy định của Luật Đất đai 2003, chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất chỉ bao gồm tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân và mục đích thế chấp chỉ là để vay vốn sản xuất kinh doanh. Chúng tôi cho rằng quy định này chưa phù hợp với nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng của Bộ luật dân sự và nhu cầu nhận thế chấp của các chủ thể khác trong nền kinh tế, ví dụ như hộ gia đình, tổ hợp tác, hợp tác xã, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng có quyền sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc đối tượng được mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam. Bên cạnh đó, việc Luật Đất đai hạn chế mục đích thế chấp quyền sử dụng đất là để vay vốn (hoặc vay vốn sản xuất kinh doanh) chưa phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự về các loại nghĩa vụ dân sự được bảo đảm thực hiện. Bởi lẽ, theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, đối tượng của nghĩa vụ dân sự không chỉ là tài sản mà có thể là công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện (khoản 1 Điều 282), và các bên được quyền thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, (bao gồm nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ giao vật, nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được thực hiện một công việc), và các nghĩa vụ này có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. (Điều 289, Điều 290, Điều 291, khoản 2 Điều 319). Thực tiễn cho thấy, sự hạn chế mục đích thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai 2003 chưa đáp ứng nhu cầu vay vốn để bảo đảm thực hiện nhiều loại nghĩa vụ khác của người sử dụng đất, dẫn đến làm hạn chế cơ hội tiếp cận tín dụng của người sử dụng đất

    Khuyến nghị:

– Cho phép thế chấp  quyền sử dụng đất thuê trả  tiền thuê hàng năm của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình Việt Nam, tổ chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam và tại ngân hàng ở nước ngoài, việc xử lý trường hợp bị phát mại tài sản theo quy định của pháp luật Việt Nam.

– Sửa đổi quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo hướng tạo điều kiện để khơi thông nguồn vốn cho phát triển, đồng thời tạo điều kiện cho người sử dụng đất thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác theo pháp luật.

– Đề nghị sửa đổi, bổ sung điểm d khoản 2 Điều 110; điểm b khoản 2 Điều 119; điểm d khoản 3 Điều 119; điểm c khoản 2 Điều 120; điểm c khoản 2 Điều 121; điểm b khoản 1 Điều 111; khoản 7 Điều 113; điểm c khoản 1 Điều 114 của Luật Đất đai theo hướng: Người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất cho các đối tượng có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất tại Việt Nam để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ theo thoả thuận, phù hợp với quy định của pháp luật.

(i) Yêu cầu các doanh nghiệp phải công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

(ii) Cần bỏ quy định về việc căn cứ tính thời hạn đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng.

(iii) Luật Đất đai cần có quy định cụ thể, rõ ràng về các trường hợp được và không được thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo tính minh bạch về thông tin cho nhà đầu tư.

(iv) Cần sửa đổi quy định của điểm a khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai 2003 theo hướng mở rộng các phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp theo quy định của Điều 721 Bộ luật dân sự.

9 Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Điều 48, 49 Luật đất đai,

Điều 4 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản,

Điều 184 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP;

Điều 66 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP

Tính hợp lý, – Luật đất đai không quy định rõ việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với đất là bắt buộc hay  theo nhu cầu của ngưới sử dụng đất. Tuy nhiên, tại khoản 3 Điều 4 về giải thích thuật ngữ thì công nhận quyền sử dụng đất là việc nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, do đó dẫn đến cách hiểu mọi trường hợp đang sử dụng đất phải thực hiện cấp Giấy chứng nhận. Theo Điều 66 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP thì quy định, kể từ ngày 1/1/2008 các giao dịch về quyền sử dụng đất phải bằng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều đó có nghĩa là, người sử dụng đất muốn thực hiện giao dịch quyền sử dụng đất đúng luật thì họ phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được giao dịch chứng tỏ tính bắt buộc về việc cấp giấy chứng nhận quền sử dụng đất cho người sử dụng đất. Tuy nhiên,  tại khoản 1 Điều 105 Luật Đất đai thì việc được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là một quyền chung của mọi người sử dụng đất. Quy định này đã tạo nên áp lực rất lớn cho cơ quan nhà nước phải tập trung thực hiện bằng mọi cách để hoàn thành, thậm chí chấp nhận cả việc sử dụng tài liệu đo đạc chưa chính xác hoặc tự khai báo, gây ra lãng phí cho ngân sách khi phải cấp lại Giấy chứng nhận, lập lại hồ sơ địa chính khi đo đạc lại sau này. Mặc dù vậy, nhiều nơi người dân đang sử dụng đất có nguồn gốc hợp pháp rất thờ ơ với việc cấp giấy chứng nhận do họ chưa có nhu cầu thực hiện các quyền trên đất như thế chấp hay chuyển nhượng.  Đây cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến tiến độ cấp giấy chứng nhận chậm.
    Khuyến nghị:

– Quy định thống nhất việc cấp GCN đối với cả đất và tài sản gắn liền với đất là theo nhu cầu của người sử dụng đất, người sở hữu tài sản chứ không cấp đồng loạt, đại trà như hiện nay. Quy định từ sau ngày 1/1/2008 phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất là hết sức khiên cưỡng.  Nhu cầu thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất  tất yếu xảy ra trong đời sống dân sự. Dù nhà nước cấm hay không thừa nhận các giao dịch đó thì nó vẫn xẩy ra. Nhà nước không thể phủ định hoàn toàn đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất. Bởi vì , trong nhiều trường hợp, người sử dụng đất không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là do lỗi của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thực tế đó khiến nhiều người không đủ giấy tờ vẫn thực hiện các giao dịch và các rủi ro pháp lý luôn theo họ trong quá trình giao dịch và các tranh chấp về bất động sản

– Quy định giá trị pháp lý bất khả kháng về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản của người được cấp GCN: Sau một thời gian nhất định kể từ khi được cấp GCN (từ 10-30 năm) mà không có tranh chấp, khiếu nại thì quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản trên đất của người được cấp GCN là bất khả kháng. Mọi tranh chấp liên quan đến việc xem xét lại quyền của chủ sử dụng đất sẽ không được giải quyết.

10 Về điều kiện cấp GCN cho cá nhân Điểm d khoản 1 Điều 50 Luật đất đai Tính hợp lý, tính khả thi, – Luật quy định nếu cá nhân có giấy tờ chuyển nhượng đất trước ngày 15/10/1993, nay được UBND cấp xã xác nhận là đã sử dụng đất trước ngày này thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là không chặt chẽ và đầy đủ. Có những trường hợp chuyển nhượng đất có nguồn gốc vi phạm pháp luật (lấn chiếm hoặc chuyển mục đích trái phép) mà chỉ có giấy tờ mua bán viết tay, nay làm thủ tục cấp GCN chỉ cần được UBND xã xác nhận đã sử dụng trước ngày 15/10/1993 là được cấp sổ.

– Luật chưa quy định trường hợp có các giấy tờ chuyển nhượng sau ngày 15/10/1993 đã được UBND các cấp hoặc cơ quan tư pháp xác nhận tại thời điểm chuyển nhượng. Do đó, một số cán bộ đã xác nhận không đúng thời điểm nhằm trục lợi. Quy định này còn tạo ra sự không công bằng giữa trường hợp vi phạm sử dụng đất (lấn chiếm hoặc chuyển mục đích trái phép) rồi chuyển nhượng bằng giấy viết tay với trường hợp vi phạm nhưng không chuyển nhượng (theo khoản 4 Điều 50) và trường hợp chuyển nhượng đất có nguồn gốc hợp pháp, từ đó sẽ khuyến khích tình trạng mua bán đất trái phép hiện nay.

    Khuyến nghị: Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng

– Các trường hợp chuyển nhượng trước 15/10/1993 nếu có giấy tờ mua bán đượcUBND cấp huyện, xã hoặc cơ quan tư pháp xác nhận khi chuyển nhượng thì được cấp GCN.

– Bổ sung thêm loại giấy tờ chuyển nhượng sau ngày 15/10/1993 đã được UBND các cấp hoặc cơ quan tư pháp xác nhận cũng là căn cứ để cấp GCN.

11 Quy định cấp GCN không thu tiền đối với trường hợp sử dụng ổn định từ trước ngày 15/10/1993 không tranh chấp, phù hợp với quy hoạch Khoản 4 Điều 50 Luật đất đai, Nghị định 120/2010/NĐ-CP Tính thống nhất, Luật đất đai quy định việc cấp GCN đối với các trường hợp sử dụng đất trước ngày 15/10/1993 thì không thu tiền sử dụng đất. Quy định này là không hợp lý vì tạo ra sự không công bằng giữa trường hợp có vi phạm pháp luật đất đai (lấn chiếm, chuyển mục đích trái phép) với trường hợp được cơ quan phân chia nhà đất (phải nộp 40% tiền sử dụng đất), nhất là với trường hợp không vi phạm pháp luật đất đai (sử dụng đất ổn định qua nhiều thế hệ). Quy định này sẽ khuyến khích tình trạng vi phạm pháp luật. Thực tế, hiện nay Nghị định 120 đã có điều chỉnh (vẫn thu 50% tiền sử dụng đất đối với diện tích đất ở trong hạn mức quy định mà có nguồn gốc vi phạm). Mặt khác, quy định này của Luật đất đai còn mâu thuẫn với khoản 5 Điều 87 (thửa đất có vườn, ao gắn liền với nhà ở không có giấy tờ thì diện tích không phải nộp tiền bằng hạn mức giao đất ở mới, diện tích  vượt hạn mức phải nộp 50% tiền sử dụng đất). Quy định này cũng không công bằng đối với các trường hợp sử dụng đất ở có nguồn gốc lâu đời của ông cha (trước ngày 18/12/1980)
    Khuyến nghị:

 Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng trường hợp công nhận quyền sử dụng đất ở thì không phải nộp tiền sử dụng đất đối với diện tích đất trong hạn mức theo quy định tại Điều 87 Luật đất đai hiện hành.

12 Quy định điều kiện cấp giấy chứng nhận cho tổ chức là sử dụng đất đúng mục đích, có hiệu quả Khoản 1 Điều 51 Tính minh bạch Khoản 1 Điều 51 quy định việc cấp GCN đối với tổ chức chỉ căn cứ vào mục đích và hiệu quả sử dụng đất là khó áp dụng vì rất khó để xác định hiệu quả sử dụng đất trong thực tế là thế nào. Bên cạnh đó, quy định này không thống nhất với trường hợp của hộ gia đình, vì không đề cập đến nguồn gốc có giấy tờ hay không và không quy định điều kiện về quy hoạch đối với trường hợp không có giấy tờ.
    Khuyến nghị:

 Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng:

– Bỏ điều kiện về hiệu quả sử dụng đất và bổ sung thêm các điều kiện như trường hợp của hộ gia đình,cá nhân:

+ Có giấy tờ quy định tại khoản 1 Điều 50 Luật đất đai.

+ Nếu không có giấy tờ thì phải phù hợp với quy hoạch và không có tranh chấp;

– Quy định chế độ sử dụng đất được công nhận;

13 Quy định về tài chính đất đai và giá đất

Giá đất do nhà nước quy định

Điều 56, 57 Luật Đất đai

Điều 11 Nghị định 181/NĐ-CP

Khoản 1, Điều 11 Nghị định 69/NĐ-CP

Tính khả thi

tính minh bạch

tÝnh kh¶ thi

– Khoản 1, Điều 56 Luật Đất đai quy định nguyên tắc xác định giá đất của Nhà nước phải đảm bảo sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường. Khái niệm giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường đã được định nghĩa tại khoản 2, Điều 1 Nghị định 123/2007/NĐ-CP. Ngoài ra, khoản 1, Điều 11 Nghị định 69/NĐ-CP cũng quy định khi Nhà nước giao đất mà giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định chưa sát với giá chuyển nhượng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xác định lại giá cho phù hợp.

Tuy nhiên, Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn không đưa ra được quy trình cụ thể để xác định giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thị trường. Do đó, các địa phương gặp nhiều khó khăn trong việc xác định giá đất, làm ảnh hưởng lớn đến tiến độ thu hồi đất cũng như tiến độ triển khai dự án của các nhà đầu tư.

– Khoản 4, Điều 56 Luật Đất đai quy định Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh công bố giá đất vào tháng 1 hàng năm. Tuy nhiên, quy định này không phù hợp với nguyên tắc xác định giá đất theo giá chuyển nhượng đất thực tế trên thị trường đã nêu ở trên vì giá đất có thể thay đổi hàng tháng.

Thực tế còn cho thấy việc giá đất được công bố hàng năm cũng dẫn đến tình trạng người có đất cố tình kéo dài thời gian để được hưởng mức đền bù theo giá đất của năm sau. Điều này khiến cho tiến độ thu hồi đất và triển khai dự án đầu tư bị ảnh hưởng đáng kể. Theo quy định tại Điều 57 Luật Đất đai, Điều 11 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì các tổ chức sự nghiệp có thu và doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế có đủ điều kiện thì được hoạt động tư vấn giá đất. Tuy nhiên, Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn chưa quy định cơ chế cụ thể để các tổ chức tư vấn giá đất độc lập có thể tham gia định giá đất. Đồng thời, pháp luật về đất đai cũng chưa có quy định cụ thể về cơ chế phê duyệt giá đất do các tổ chức tư vấn giá đất xác định cũng như cơ chế giải quyết khi có khiếu nại về giá đất. – Nguyên tắc định giá đất “sát giá chuyển nhượng thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường” mới chỉ thực hiện được trong điều kiện có thị trường để áp dụng phương pháp so sánh giá trực tiếp. Tuy nhiên, nguyên tắc này khó áp dụng trong thực tế  khi thực hiện điều chỉnh giá đất; đồng thời  quy định này chưa bao hàm hết trường hợp định giá đất theo phương pháp thị trường khác (như phương pháp thu nhập, chiết trừ, thặng dư);

– Giá đất không chỉ chịu ảnh hưởng của điều kiện tự nhiên, kết cấu hạ tầng, mục đích sử dụng theo quy hoạch mà còn chịu ảnh hưởng của các yếu tố xã hội, tâm lý, môi trường.

– Nguyên tắc định giá đất tại khu vực giáp ranh giữa các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương cho đến nay chưa được thực hiện. Việc xác định giá đất phải nằm trong khung giá đất do Chính phủ quy định nên hầu hết các mức giá đất trong bảng giá đất do UBND cấp tỉnh quy định hàng năm đều thấp hơn nhiều so với giá đất cùng loại trên thị trường. Bên cạnh đó, giá đất do địa phương quy định theo xu hướng năm sau cao hơn năm trước, do đó người bị thu hồi đất có tâm lý kéo dài thời gian giải phóng mặt bằng sang năm sau để được hưởng giá đất mới. Điều này đã gây ra rất nhiều khó khăn trong công tác bồi thường giải phóng mặt bằng.

Bên cạnh đó, thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất của người chuyển quyền sử dụng đất và lệ phí trước bạ của người nhận chuyển quyền sử dụng đất cũng căn cứ vào giá đất do Uỷ ban nhân dân tỉnh. Điều 104 Luật Thi hành án dân sự quy định: “Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày bán đấu giá không thành mà đương sự không yêu cầu định giá lại thì Chấp hành viên ra quyết định giảm giá tài sản để tiếp tục bán đấu giá. Mỗi lần giảm giá không quá mười phần trăm giá đã định. Trường hợp giá tài sản đã giảm thấp hơn chi phí cưỡng chế mà người được thi hành án không nhận tài sản để trừ vào số tiền được thi hành án thì tài sản được trả lại cho người phải thi hành án”. Do đó, có trường hợp giá bán đấu giá quyền sử dụng đất để thi hành án thấp hơn giá do Ủy ban nhân dân tỉnh quy định tại thời điểm đó. Thế nhưng, người phải thi hành án (người chuyển quyền sử dụng đất) vẫn phải chịu thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất và người trúng đấu giá quyền sử dụng đất phải nộp khoản thuế và lệ phí căn cứ theo giá do Ủy ban nhân dân tỉnh quy định, mà không đúng với giá thực tế bán đấu giá và trúng đấu giá quyền sử dụng đất, dẫn đến thiệt thòi cho đương sự. Trong trường hợp tính tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tính bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước thì UBND tỉnh thực hiện xác định giá đất cụ thể phù hợp với giá thị trường trên cơ sở luật hoá Điều 11 Nghị định 69/2009/NĐ-CP như sau:

Khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất không thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, cho thuê đất, phê duyệt phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và trường hợp doanh nghiệp nhà nước tiến hành cổ phần hóa lựa chọn hình thức giao đất mà giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định tại thời điểm giao đất, cho thuê đất, thời điểm quyết định thu hồi đất, thời điểm tính giá đất vào giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp.”.

– Bổ sung quy định tại Điều 56 Luật Đất đai về giá đất không do Nhà nước quy định đối với trường hợp giá đất hình thành từ việc bán đấu giá để làm căn cứ tính thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất và lệ phí trước bạ theo hướng phù hợp với thực tế giá bán đấu giá thành quyền sử dụng đất đã kê biên để thi hành án.

    Khuyến nghị:

(i) Cần phải coi quyền sử dụng đất là hàng hóa và tuân thủ sự điều tiết của cơ chế thị trường. Khi quyền sử dụng đất tham gia các quan hệ giao dịch nó phải tuân thủ nguyên tắc cân bằng giá của thị trường chứ không phải là giá cả áp đặt từ một phía Nhà nước, nhà nước cần chuyển dần vai trò từ người định giá sang vai trò điều tiết và thẩm định giá trên thị trường.

(ii) Cần một cơ chế định giá đất mang tính độc lập với hệ thống hành chính để giảm bớt sự can thiệp hành chính vào các quy luật của thị trường. Hiệp hội định giá quốc tế đã có đầy đủ các chuẩn định giá và chuẩn quản lý giá đất. Nhiều quốc gia trên thế giới đã áp dụng thành công hệ thống định giá đất độc lập với bộ máy hành chính, trong đó có nhiều nước thuộc khu vực Đông Nam Á như Thái Lan, Malaysia, v.v.

Chúng tôi đề nghị sửa đổi nguyên tắc xác định giá đất chuyển nhượng thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường, bổ sung thêm các nguyên tắc xác định giá đất khác và việc áp dụng phương pháp xác định giá đất.

– Bảng giá đất do UBND cấp tỉnh ban hành giữ ổn định từ 3-5 năm, được sử dụng để làm căn cứ tính các loại thuế, lệ phí, tính thu tiền khi cấp GCN.

– Đối với các trường hợp nhà nước giao đất không qua đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, cho thuê đất, tính bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước thì UBND tỉnh thực hiện xác định giá đất cụ thể phù hợp với giá thị trường trên cơ sở luật hoá Điều 11 Nghị định 69/2009/NĐ-CP như sau:

Khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất không thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, cho thuê đất, phê duyệt phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và trường hợp doanh nghiệp nhà nước tiến hành cổ phần hóa lựa chọn hình thức giao đất mà giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định tại thời điểm giao đất, cho thuê đất, thời điểm quyết định thu hồi đất, thời điểm tính giá đất vào giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp.”

14 Miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất Điều 60 Luật đất đai, Điều 15 Nghị đinh 69/2009/NĐ-CP

Khoản 2 Điều 2 Nghị định 120/2010/NĐ-CP

Tính hợp lý, Luật đất đai chưa quy định đầy đủ, chi tiết các trường hợp được miễn, giảm tiền sử dụng đất. Quy định hiện hành còn bất hợp lý giữa người sử dụng đất để xây dựng nhà cao tầng với người sử dụng đất để xây dựng nhà thấp tầng; giữa người sử dụng 100% diện tích đất được giao, được thuê với người chỉ sử dụng 60% diện tích đất được giao, được thuê. Điều 15 Nghị đinh 69/2009/NĐ-CP và khoản 2, Điều 2 Nghị định 120/2010/NĐ-CP quy định nếu doanh nghiệp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất nếu thực hiện ứng trước tiền bồi thường,  hỗ trợ, tái định cư và kinh phí tổ chức thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng theo phương án đã được xét duyệt thì được ngân sách nhà nước hoàn trả bằng hình thức trừ vào tiền sử dụng đất.

Tuy nhiên, các doanh nghiệp lại không được khấu trừ các chi phí đầu tư cho hạ tầng công cộng như công trình giao thông nằm ngoài diện tích đất quy hoạch của dự án. Điều này là bất hợp lý đối với doanh nghiệp bởi lẽ các đầu tư vào hạ tầng công cộng đã góp phần làm tăng giá trị của đất.

    Khuyến nghị:

 Chúng tôi đề nghị bổ sung một số căn cứ miễn, giảm tiền sử dụng đất theo hướng:

– Căn cứ diện tích đất giao, cho thuê, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, diện tích công nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất;

– Căn cứ giá đất theo mục đích sử dụng được giao, cho thuê, được chuyển mục đích, được cấp giấy chứng nhận;

– Căn cứ thời hạn sử dụng đất;

– Căn cứ mật độ xây dựng (tổng diện tích sàn xây dựng/đơn vị diện tích đất)

– Cần có văn bản hướng dẫn cụ thể để doanh nghiệp được khấu trừ vào tiền sử dụng đất của doanh nghiệp các chi phí đầu tư vào hạ tầng công cộng nằm ngoài quy hoạch đất của dự án.

15 Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê Điều 111 Luật Đất đai 2003 Tính khả thi Điểm c khoản 1 Điều 111 Luật đất đai quy định Tæ chøc kinh tÕ ®­îc Nhµ n­íc cho thuª ®Êt cã quyÒn:

“c) B¸n tµi s¶n, gãp vèn b»ng tµi s¶n thuéc së h÷u cña m×nh g¾n liÒn víi ®Êt thuª; ng­êi mua tµi s¶n ®­îc Nhµ n­íc tiÕp tôc cho thuª ®Êt theo môc ®Ých ®· ®­îc x¸c ®Þnh;”

Quy định này đã bị một số doanh nghiệp lợi dụng, sau khi được nhà nước giao đất, cho thuê đất chỉ đầu tư chiếu lệ, sau đó bán tài sản, góp vốn bằng tài sản gắn liền với đất nhưng thực chất là chuyển nhượng đất để thu lợi và trốn thuế.

    Khuyến nghị:

 Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng bãi bỏ điểm c khoản 1 Điều 111 Luật đất đai hoặc bổ sung quy định trong trường hợp nhà đầu tư không còn nhu cầu sử dụng đất tiếp tục thực hiện dự án đầu tư thì Nhà nước thu hồi đất và thanh lý phần giá trị tài sản gắn liền với đất trên cơ sở thuê tổ chức tư vấn giá đất định giá giá trị tài sản đó.

16 Quy định về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất Điều 24 Luật Đất đai. Tính minh bạch Sự thiếu phù hợp và nhất quán giữa qui hoạch tổng thể phát triển kinh tế xã hội và thời hạn giao đất cho người sử dụng dẫn tới những mâu thuẫn phát sinh và gây ra những khó khăn cho các doanh nghiệp. Theo quy định tại Điều 24 Luật Đất đai thì quy hoạch tổng thể là 10 năm và có thể được xem xét sửa đổi 5 năm 1 lần, trong khi thời hạn giao đất cho các dự án đầu tư của doanh nghiệp là 50 năm. Với thời gian thay đổi quy hoạch như vậy thì đã có rất nhiều doanh nghiệp phải di dời do thay đổi quy hoạch. Điều này thường gây ra các thiệt hại và rủi ro cho các doanh nghiệp do bồi thường  không đủ bù đắp chi phí mà doanh nghiệp phải gánh chịu. Quan trọng hơn, nó làm mất cơ hội kinh doanh vì doanh nghiệp sẽ phải mất một thời gian dài để xây dựng cũng như ổn định sản xuất kinh doanh. Những thay đổi như vậy sẽ làm cho các doanh nghiệp có tâm lý lo ngại và sẽ phải lựa chọn phương án đầu tư ngắn hạn, dẫn tới tình trạng sử dụng đất thiếu hiệu quả.
    Khuyến nghị:

Sửa đổi quy định này của Luật đất đai theo hướng: quy hoạch sử dụng đất  khi xây dựng và được phê duyệt phải đảm bảo tính chiến lược và lâu dài. Theo chúng tôi, quy hoạch tổng thể phải có tầm nhìn đến 50 năm phù hợp với thời hạn giao đất cho thuê đất của các doanh nghiệp.

17 Vấn đề mặt bằng trong sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp Điều 25 Luật Đất đai, Tính hợp lý Hiện nay một bộ phận lớn các doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng đất nhưng chưa được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất.  Mặt bằng kinh doanh là yếu tố quan trọng để thực hiện quyền tự do kinh doanh của các tổ chức kinh tế được ghi nhận trong Hiến pháp. Tuy nhiên, hiện nay nhiều doanh nghiệp đang phải sử dụng đất ở, nhà ở để triển khai các hoạt động kinh doanh. Nguồn đất cho thuê của Nhà nước còn quá ít hoặc không còn, việc thuê đất của dân bị những trở ngại về quy hoạch và thủ tục hành chính rườm rà và phức tạp. Với thực trạng như vậy, những doanh nghiệp mới ra đời, những doanh nghiệp hiện tại mong muốn mở rộng quy mô kinh doanh thì mặt bằng kinh doanh dường như là trở ngại lớn nhất.
    Khuyến nghị:

Sửa đổi, bổ sung theo hướng: Để giải quyết vấn đề này cần có sự thay đổi tư duy về quy hoạch sử dụng đất, đặc biệt là hệ thống quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất ở cấp huyện và cấp xã.

18 Quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Điều 34, 35, 36, 40, 108, 110, 113, 119, 120 Luật Đất đai

Điều 36, 99 Nghị định 181/2004/NĐ-CP

Tính thống nhất, Hiện nay, nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn có những khác nhau về quyền và nghĩa vụ trong việc tiếp cận và sử dụng đất đai:

– Điều 34, 108 Luật Đất đai quy định nhà đầu tư trong nước có thể được Nhà nước giao đất để thực hiện các dự án đầu tư trong khi nhà đầu tư nước ngoài chỉ được lựa chọn hình thức thuê đất của Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế. Điều này tạo ra sự bất bình đẳng không cần thiết giữa các nhà đầu tư nước ngoài và trong nước bởi lẽ việc giao đất hay cho thuê đất đều có thời hạn, không làm ảnh hưởng đến chế độ sở hữu toàn dân về đất đai. Hơn nữa, theo quy định tại Điều 110 và 119 Luật Đất đai thì quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong nước được giao đất và nhà đầu tư nước ngoài thuê đất trả tiền một lần về cơ bản là như nhau.

– Điều 35 Luật Đất đai quy định nhà đầu tư trong nước chỉ được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm còn nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thì trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm. Trong khi đó, nhiều nhà đầu tư trong nước cũng muốn được thuê đất trả tiền một lần để tránh khó khăn từ việc giá đất liên tục tăng qua các năm.

– Điều 113 Luật Đất đai, Điều 99 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định nhà đầu tư trong nước được quyền nhận chuyển nhượng, thuê và nhận góp vốn đối với quyền sử dụng đất từ hộ gia đình, cá nhân, nhưng nhà đầu tư nước ngoài không được áp dụng quyền này. Ngoài việc thuê đất từ Nhà nước, nhà đầu tư nước ngoài được thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế theo quy định tại Điều 120 Luật Đất đai.

– Khoản 2, Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện dự án 100% vốn đầu tư nước ngoài mà dự án đó không thể đầu tư trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì được nhà nước cho thuê đất trên cơ sở thu hồi đất của tổ chức, cá nhân khác. Trong khi đó, đối với nhà đầu tư trong nước thì ngoài các trường hợp theo quy định tại khoản 2, Điều 36, Nghị định 181/2004/NĐ-CP (dự án đầu tư xây dựng khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; dự án đầu tư nhóm A; dự án có nguồn vốn ODA), nhà đầu tư phải thỏa thuận trực tiếp với người đang sử dụng đất. Sự khác biệt này đã tạo ra bất lợi nhất định cho nhà đầu tư trong nước.

– Ngoài ra, hiện nay nhiều công ty liên doanh không có cách nào để tiếp cận đất đai vì không thuộc trường hợp là “tổ chức kinh tế” hoặc “tổ chức, cá nhân nước ngoài” theo quy định của Luật Đất đai. Các công ty này chỉ có thể là chủ sử dụng đất khi được thành lập mới bằng việc góp vốn là quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế trong nước. Như đã phân tích ở trên, tổ chức kinh tế muốn được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất thì phải là tổ chức kinh tế trong nước hoặc tổ chức nước ngoài. Đồng thời, chỉ có tổ chức kinh tế trong nước mới được nhận quyền sử dụng đất trực tiếp từ hộ gia đình, cá nhân. Đây là một bất cập khá lớn, không bảo đảm tính minh mạch và tạo ra sự bất bình đẳng đối với các doanh nghiệp liên doanh với tư cách là một chủ thể trong nền kinh tế.

    Khuyến nghị:

Cần sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn để bảo đảm sự bình đẳng cho các doanh nghiệp trong nước, nước ngoài và liên doanh trong việc tiếp cận và sử dụng đất theo hướng như sau:

(i)    Các doanh nghiệp (cả trong nước, nước ngoài và liên doanh) đều được sử dụng đất có thời hạn theo hình thức giao đất trả tiền có thu tiền,  thuê đất trả tiền hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê một lần cho toàn bộ quá trình thuê.

(ii) Các doanh nghiệp được phép nhận chuyển nhượng, thuê hoặc nhận góp vốn đối với quyền sử dụng đất từ hộ gia đình, cá nhân trong phạm vi dự án đã được cơ quan có thẩm quyền chấp nhận, phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được phê duyệt.

Các loại doanh nghiệp đều phải thoả thuận thu hồi đất với người đang sử dụng đất trong những trường hợp pháp luật quy định Nhà nước không trực tiếp thu hồi đất

19 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai Điểm a khoản 1 Điều 106 Luật đất đai, khoản 2 Điều 320, khoản 1 Điều 342 BLDS Tính hợp lý       Luật Đất đai 2003 không thừa nhận người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai (điểm a khoản 1 Điều 106 Luật Đất đai quy định người sử dụng đất chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất). Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật dân sự, vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai (khoản 2 Điều 320); và tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai (khoản 1 Điều 342).  Thực tiễn cho thấy, quy định nêu trên của Luật Đất đai đã làm hạn chế cơ hội tiếp cận tín dụng của người sử dụng đất, chưa khuyến khích và phát huy tối đa mọi nguồn lực cho sự phát triển kinh tế – xã hội của đất nước. Vì vậy, để tiếp cận được nguồn vốn, người sử dụng đất và các tổ chức tín dụng đã thoả thuận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng (hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng mua bán nhà ở) hoặc thế chấp phần tài sản tạo nên giá trị quyền sử dụng đất như chi phí đền bù, giải phóng mặt bằng…
    Khuyến nghị:

Đề nghị sửa đổi Luật Đất đai 2003 theo hướng cho phép người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Theo đó, cần cho phép trường hợp người sử dụng đất thuộc đối tượng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quy định tại Điều 49 Luật Đất đai 2003 đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính và đang trong thời gian chờ cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ theo thoả thuận, phù hợp với quy định của pháp luật.

20 Về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất

 

Điểm a khoản 1 Điều 318 BLDS Tính thống nhất, tính hợp lý      Theo Luật Đất đai, quyền sử dụng đất không được xem là đối tượng của biện pháp cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật dân sự, đối tượng của biện pháp cầm cố là tài sản (điểm a khoản 1 Điều 318), được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm các loại hình tài sản quy định tại Điều 163 Bộ luật dân sự là: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Luật Đất đai 2003 quy định quyền sử dụng đất không thuộc đối tượng của biện pháp cầm cố để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự chưa đáp ứng được yêu cầu, đòi hỏi về sự đa dạng hoá các sản phẩm, các loại hình cho vay có bảo đảm trong nền kinh tế thị trường cũng như chưa phù hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thoả thuận nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội trong quan hệ dân sự, kinh doanh thương mại và xu hướng cho phép nhận cầm cố bằng quyền tài sản ở một số quốc gia trên thế giới (ví dụ như theo quy định của Điều 362 Bộ luật dân sự Nhật Bản, quyền tài sản vẫn có thể trở thành đối tượng của cầm cố).
    Khuyến nghị:

Đề nghị để đáp ứng các nhu cầu đa dạng của xã hội, bên cạnh thế chấp quyền sử dụng đất cũng cần xây dựng các cơ chế ghi nhận và bảo hộ việc cầm cố bằng quyền tài sản nói chung và quyền sử dụng đất nói riêng trong Bộ luật dân sự 2005 và Luật Đất đai 2003.

21 Về thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình Điểm a khoản 3 Điều 43, khoản 2 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP,

0Nghị định số 83/2010/NĐ-CP Điều 106 BLDS

Tính thống nhất, tính hợp lý Nghị định số 181/2004/NĐ-CP) đã đồng nhất: (1) hộ gia đình với vợ chồng trong tư cách là người sử dụng đất; (2) quyền sử dụng đất là tài sản chung hộ gia đình với quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ chồng khi cho phép chỉ ghi họ, tên vợ hoặc họ, tên chồng hoặc họ, tên chủ hộ trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình sử dụng đất nông nghiệp. Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, thành viên hộ gia đình không chỉ bao gồm vợ, chồng mà còn có các thành viên khác; tài sản chung của hộ gia đình được hiểu không chỉ bao gồm tài sản chung của vợ chồng, mà còn của các thành viên khác của hộ gia đình cùng đóng góp vào để hoạt động kinh tế chung.

Trong khi đó, Nghị định 181 vẫn coi hộ gia đình vẫn là chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất mặc dù trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi họ, tên vợ hoặc họ, tên chồng hoặc họ, tên chủ hộ, nhưng khi thế chấp quyền sử dụng đất thì tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó phải cùng thống nhất và ký tên vào hợp đồng thế chấp hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự. Mặt khác, theo quy định của Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, nếu phát hiện các thông tin trong đơn yêu cầu đăng ký thế chấp không phù hợp với thông tin trong hợp đồng thế chấp hoặc trong hồ sơ địa chính thì cơ quan đăng ký có quyền từ chối đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất. Như vậy, theo quy định của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP, hộ gia đình vẫn có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp giấy chứng nhận chỉ ghi họ, tên chồng hoặc họ, tên vợ hoặc họ, tên chủ hộ nhưng theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan đăng ký vẫn có thể từ chối đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp này với lý do hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất không hợp lệ.

    Khuyến nghị: Chúng tôi đề nghị sửa đổi điểm a khoản 3 Điều 43 Nghị định số 181 theo hướng: Trường hợp hộ gia đình sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất thì phải ghi họ, tên của tất cả các thành viên của hộ gia đình trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quyết định giao đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
22 Về việc xác định chủ thể thế chấp trong trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất Khoản 4 Điều 4, khoản 4 Điều 49, điểm b khoản 1 Điều 131 Luật đất đai, điểm a khoản 4 Điều 41 Nghị định 181/2004/ NĐ-CP, Điều 732 BLDS, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 /2006, Điều 29 Luật doanh nghiệp Tính thống nhất,

Tính thống nhất

        Luật Đất đai 2003 và Bộ luật dân sự 2005 hiện đang có quy định khác biệt về hậu quả pháp lý của việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới với việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới so với Luật Doanh nghiệp 2005. Cụ thể là, theo Luật Đất đai, và Bộ Luật Dân sự, trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới thì tổ chức sử dụng đất là pháp nhân mới được hình thành do các bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (việc góp vốn này dẫn đến sự thay đổi về người sử dụng đất). Còn trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì người sử dụng đất vẫn là bên góp vốn (việc góp vốn này không dẫn đến sự thay đổi người sử dụng đất).  Trong khi đó, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, khi tiến hành góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào công ty thì người góp vốn phải thực hiện thủ tục đăng ký chuyển quyền sử dụng đất cho công ty nhận góp vốn, và công ty nhận góp vốn sẽ là người sử dụng đất mới, không phân biệt góp vốn có hình thành hay không hình thành pháp nhân mới. Thực tiễn cho thấy, chính sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật đất đai, dân sự, với pháp luật doanh nghiệp về vấn đề này đã gây ra nhiều khó khăn, vướng mắc trong việc xác định chủ thể có quyền thế chấp (là bên góp vốn hay bên nhận góp vốn), hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng như cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

Ngoài ra, Luật Đất đai 2003 có sự mâu thuẫn giữa quy định khi hết thời hạn góp vốn, bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó với quy định về quyền thế chấp quyền sử dụng đất của người góp vốn (trong trường hợp không hình thành pháp nhân mới), của người nhận góp vốn (trong trường hợp hình thành pháp nhân mới) cũng như quy định về xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất của Bộ luật dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Cụ thể là, theo pháp luật dân sự, khi xử lý tài sản bảo đảm người mua tài sản có quyền sở hữu tài sản. Trong khi đó, theo quy định của khoản 4 Điều 131 Luật Đất đai 2003, khi hết thời hạn góp vốn, bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó, không phụ thuộc vào việc trong thời hạn góp vốn, bên nhận góp vốn đã thế chấp quyền sử dụng đất do tổ chức, hộ gia đình, cá nhân góp vốn theo quy định của pháp luật.

    Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị sửa đổi khoản 4 Điều 4, khoản 4 Điều 49, điểm b khoản 1 Điều 131 Luật Đất đai 2003; điểm a khoản 4 Điều 41 Nghị định 181/2004/NĐ-CP; Điều 732 Bộ luật dân sự 2005 theo hướng: Trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào tài sản của pháp nhân, thì người sử dụng đất phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho chủ thể nhận góp vốn theo quy định của pháp luật.

23 Quyền sử dụng đất trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp đất đai

 

Điều 135,136 Luật đất đai 2003, Công văn số 116/2004/KHXX của Tòa án nhân dân tối cao Tính khả thi Trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp đất đai, về nguyên tắc, việc giải quyết trước hết phải thông qua hòa giải cơ sở, nếu hòa giải không thành hoặc các bên không tiến hành hòa giải cơ sở thì có thể giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng tại tòa án. Theo Điều 135,136 Luật đất đai 2003: “…Tranh chấp đất đai mà các bên tranh chấp không hoà giải được thì gửi đơn đến Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất tranh chấp. Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn có trách nhiệm phối hợp với Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên của Mặt trận, các tổ chức xã hội khác để hoà giải tranh chấp đất đai…” và “Tranh chấp đất đai đã được hoà giải tại Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn mà một bên hoặc các bên đương sự không nhất trí thì được giải quyết như sau: … Tranh chấp về quyền sử dụng đất mà đương sự có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật này và tranh chấp về tài sản gắn liền với đất thì do Toà án nhân dân giải quyết.”.

Theo Điều 135 và 136 của Luật Đất Đai thì khi các tranh chấp về đất đai không hoà giải thành tại Uỷ Ban Nhân Dân xà, phường, thị trấn thì mới được giải quyết tại Tòa Án hoặc Uỷ Ban Nhân Dân Tỉnh/ Huyện (tuỳ từng trường hợp). Biên bản hòa giải thành hoặc không thành đều yêu cầu phải có chữ ký của các bên tranh chấp. Do vậy, trên thực tế có nhiều trường hợp một trong các bên không hợp tác nên không đến tham dự hoà giải và các bên không thể có được biên bản hoà giải thành hoặc không thành để có thể đem tranh chấp ra giải quyết tại Tòa Án hoặc Uỷ Ban Nhân Dân Tỉnh/ Huyện.

Tuy nhiên, với quy định như vậy, có thể hiểu Tòa án chỉ có thẩm quyền giải quyết khi tranh chấp đất đai đã được hòa giải tại UBND xã, phường, thị trấn mà một bên hoặc các bên đương sự không nhất trí với kết quả hòa giải. Công văn số 116/2004/KHXX của Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn kể từ ngày 01/7/2003 cũng ghi rõ: “Kể từ ngày 01-7-2004 trở đi, sau khi nhận được đơn khởi kiện của đương sự  Toà án phải căn cứ vào quy định tại Điều 136, các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 nhằm xác định đúng thẩm quyền và thụ lý giải quyết tranh chấp quyền sử dụng đất theo thủ tục chung.”. Từ hướng dẫn trên của TAND tối cao đã phát sinh nhiều vướng mắc trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đất đai khi người bị kiện cố tình không tham gia hòa giải cơ sở, dẫn đến không thể tiến hành hòa giải được, nhằm trục lợi từ quy định tại Điều 135,136 Luật đất đai 2003, Tòa án sẽ không thụ lý vụ án cho đến khi nào có biên bản hòa giải của UBND cấp xã.

Cũng từ hướng dẫn trên của TAND tối cao đã làm phát sinh vướng mắc về xác định thời hiệu khởi kiện của các bên tranh chấp về quyền sử dụng đất. Về nguyên tắc, thời hiệu được tính từ thời điểm tranh chấp phát sinh, thực tế Tòa án lại chỉ thụ lý khi đã có kết quả hòa giải không thành của UBND xã, phường, thị trấn dẫn tới nhiều trường hợp sau khi có kết quả hòa giải không thành, Tòa án vẫn từ chối thụ lý hoặc ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ việc với lý do đã hết thời hiệu khởi kiện – được Tòa án tính từ thời điểm tranh chấp về quyền sử dụng đất phát sinh.

    Khuyến nghị:

 Đề nghị để Tòa án có căn cứ thụ lý giải quyết tranh chấp đất đai khi chưa có hòa giải cơ sở và để giải quyết vướng mắc trong cách tính thời hiệu giải quyết tranh chấp đất đai, đồng thời thực hiện quy định của pháp luật về hòa giải cơ sở là tự nguyện, không bắt buộc đối với các bên tranh chấp, cần sửa đổi Điều 136 Luật đất đai theo hướng “Tranh chấp đất đai đã được hoà giải tại Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn mà một bên hoặc các bên đương sự không nhất trí với kết quả hòa giải, hoặc một bên hoặc các bên đương sự không nhất trí hòa giải tại UBND xã, phường, thị trấn thì được giải quyết như sau: … Tranh chấp về quyền sử dụng đất mà đương sự có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật này và tranh chấp về tài sản gắn liền với đất thì do Toà án nhân dân giải quyết”.

Chúng tôi kiến nghị sửa đổi Luật Đất Đai theo hướng quy định trường hợp một bên tranh chấp không đến tham dự hoà giải theo thư mời lần thứ hai thì coi như hoà giải không thành và các bên còn lại có quyền đưa tranh chấp ra giải quyết Tòa Án hoặc Uỷ Ban Nhân Dân Tỉnh/ Huyện mà không cần có chữ ký của bên không tham dự hòa giải trong biên bản hòa giải không thành.

24 Quy định về thẩm quyền quản lý đất đai của công ty mẹ trong tập đoàn kinh tế nhà nước Điều 4 Luật Đất đai, khoản 5 Điều 18 Nghị định số 101/2009/NĐ-CP Tính minh bạch Theo quy định tại Điều 4 Luật Đất đai thì Nhà nước giao đất là việc Nhà nước trao quyền sử dụng đất bằng quyết định hành chính cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất; Nhà nước cho thuê đất là việc Nhà nước trao quyền sử dụng đất bằng hợp đồng cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất. Như vậy, Nhà nước sẽ giao đất, cho thuê đất trực tiếp cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất. Tuy nhiên, Nghị định số 101/2009/NĐ-CP ngày 05/11/2009 thí điểm thành lập, tổ chức, hoạt động và quản lý tập đoàn kinh tế nhà nước quy định quy định “Đối với tập đoàn kinh tế được Nhà nước giao đất để phát triển cây công nghiệp dài ngày thì công ty mẹ thống nhất quản lý đất trong tập đoàn để bố trí cho các doanh nghiệp thành viên sản xuất theo quy hoạch sử dụng đất được Chính phủ phê duyệt”. Như vậy, theo quy định này thì công ty mẹ thống nhất quản lý đất trong tập đoàn để bố trí cho các doanh nghiệp thành viên sản xuất có thể dẫn đến hiểu là công ty mẹ có chức năng quản lý nhà nước về đất đai trong tập đoàn. Các công ty con có nhu cầu sử dụng đất phải nhận đất từ công ty mẹ.
    Khuyến nghị:

Các công ty con trong tập đoàn kinh tế cũng là các pháp nhân độc lập, được quyền nhận giao đất, thuê đất trực tiếp từ các cơ quan quản lý nhà nước về đất đai, không buộc phải thông qua công ty mẹ của tập đoàn. Vì vậy, nên thay cơ chế này bằng cơ chế quản lý theo kế hoạch sản xuất, kinh doanh.

25 Quy định về xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản

 

Điều 49 Luật Phá sản, khoản 2 Điều 38 Luật đất đai Tính hợp lý, tính minh bạch Luật Phá sản quy định Tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản gồm có “Giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai”. Tuy nhiên, Luật Đất đai quy định Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp “Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản”. Như vậy, theo Luật đất đai thì không tính giá trị quyền sử dụng đất vào tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản trong trường hợp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm.

Trong khi đó, theo Khoản 2 Điều 59 Luật Đất đai đã quy định “Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì số tiền đó được ghi vào giá trị vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp”. Như vậy, theo quy định này thì giá trị quyền sử dụng đất trong doanh nghiệp nhà nước phải được tính giá trị tài sản của doanh nghiệp để kinh doanh nhưng lại không được tính vào giá trị doanh nghiệp khi xử lý phá sản là không thống nhất, gây bất lợi cho các chủ nợ.

    Khuyến nghị:  

Sửa đổi để thống nhất quy định tại khoản 2 Điều 38 và khoản 2 Điều 59 Luật Đất đai. Luật Đất đai cần xử lý để bảo đảm quyền sử dụng đất của doanh nghiệp nhà nước cũng thuộc tài sản của doanh nghiệp khi lâm vào tình trạng phá sản, bình đẳng như các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác.

26 Về mâu thuẫn giữa quy định pháp luật đất đai với quy định của pháp luật đầu tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất Luật Đất đai, điểm 3 khoản 9 Điều 2 Nghị định số 17 /2006/NĐ-CP, Điều 41 của Nghị định số 108 /2009 /NĐ-CP Tính minh bạch Luật Đất đai không quy định trong trường hợp nhà đầu tư được miễn tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất thì không được thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, quy định này lại có trong Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai và Nghị định số 187/2004/NĐ-CP: “Người được Nhà nước giao đất để làm mặt bằng sản xuất kinh doanh, đất để thực hiện các dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận mà được miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm đối với loại đất có mục đích sử dụng tương ứng”. Đồng thời, theo quy định tại khoản 2 Điều 119 của Luật Đất đai thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhà nước cho thuê đất trả tiền hàng năm sẽ không được thế chấp quyền sử dụng đất.

Trong khi đó, Điều 41 của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, Hợp đồng xây dựng – chuyển giao ( Nghị định số 108/2009/NĐ-CP) có quy định cho phép doanh nghiệp dự án (kể cả doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư dưới hình thức BOT) được cầm cố, thế chấp các tài sản và quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.

Qua phân tích nêu trên cho thấy quy định của Nghị định số 17/2009/NĐ- CP là khác so với quy định của Luật Đất đai (có quy định rộng hơn). Để tránh tình trạng hiểu nhầm trong quá trình đàm phán các Hợp đồng BOT đối với trường hợp nhà đầu tư được miễn tiền sử dụng đất theo quy định của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP thì không được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất thì Luật Đất đai cần bổ sung quy định này, không nên quy định trong Nghị định số 17/2009/NĐ-CP khi mà Luật chưa có quy định rõ.

    Khuyến nghị:

 Đề nghị quy định rõ trong Luật Đất đai về việc nhà đầu tư không được thế chấp quyền sử dụng đất khi nhà đầu tư được miễn tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất.

B. NHẬN ĐỊNH CHUNG VỀ CÁC VƯỚNG MẮC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP, MOI TRƯỜNG KINH DOANH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN LUẬT VÀ CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN THI HÀNH

I. VỀ MỤC TIÊU, HIỆU QUẢ CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI VÀ CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN THI HÀNH

1. Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.1.. Đánh giá chung:

         Các quy định của pháp luật đất đai phân biệt các hình thức sử dụng đất khác nhau và tạo điều kiện tối đa cho người sử dụng đất được lựa chọn hình thức sử dụng đất thích hợp với khả năng tài chính và chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp. Căn cứ vào khả năng tài chính của mình các doanh nghiệp Việt Nam được lựa chọn giữa hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm; đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được lựa chọn giữa ph­¬ng thøc thuê đất tr¶ tiÒn thuê  ®Êt hàng năm hoặc tr¶ tiền thuê đất một lần cho nhà nước Việt Nam; đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoµi có thể lùa chän hết sức đa dạng, một mặt ®­îc phÐp nhận hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất như doanh nghiệp Việt Nam,  trả tiền thuê đất hàng năm hoặc tr¶ tiền thuê đất một lần như mọi tổ chức, cá nhân nước ngoài khác khi thực hiện dự ¸n ®Çu tư tại Việt Nam. Trên cơ sở các hình thức sử dụng đất do các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế kh¸c nhau lựa chọn, quyền dân sự về đất đai của người sử dụng đất được bảo hộ tối đa. Tuy nhiên, nếu như doanh nghiÖp Việt Nam có thêm cơ hội đ­îc thuê đất tr¶ tiền thuê một lần cho toµn bộ quá trình thuê, tổ chức, cá nhân nước ngoài đ­îc giao đất có thu tiền sử dụng đất thì không chỉ tạo cho các doanh nghiẹp có quyền bình đẳng khi tiÕp cận đất đai, mà còn đảm bảo tối đa quyền của các doanh nghiÖp trong quá trình sử dụng đất.

1.2. Những tác động tích cực:

         Các doanh nghiệp được tiếp cận đất đai một cách dễ dàng do khả năng mở rộng quyền lùa chọn hình thức sử dụng đất trong luật đất đai và các văn bản thi hành. Các quy định nói trên đã tác động một cách tích cực đến chiÕn l­îc kinh doanh cña c¸c doanh nghiÖp ngay tõ ®Çu, hä kh«ng ph¶i c©n nh¾c nhiÒu khi tiÕp cËn ®Êt ®ai th«ng qua c¬ chÕ hµnh chÝnh. Nhanh chãng cã mÆt b»ng trong kinh doanh, c¸c doanh nghiÖp triÓn khai c¸c dù ¸n ®Çu t­ theo c¸c ph­¬ng ¸n ®­îc phª duyÖt. MÆt kh¸c, ®èi víi c¸c doanh nghiÖp ViÖtNamvµ ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi cã thªm c¬ héi ®­îc nhËn quyÒn sö dông ®Êt cña c¸c doanh nghiÖp kh¸c th«ng qua c¸c giao dÞch d©n sù vÒ ®Êt ®ai.

1.3. Nh÷ng h¹n chÕ, yÕu kÐm:

         Trong chõng môc nhÊt ®Þnh, khi c¸c tæ chøc kinh tÕ, hé gia ®×nh, c¸ nh©n trong n­íc vµ c¸c tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi cã sù ph©n biÖt nhÊt ®Þnh vÒ c¬ chÕ tiÕp cËn ®Êt ®ai th× quyÒn tù do kinh doanh cña doanh nghiÖp kh«ng ®­îc b¶o ®¶m ®Çy ®ñ vµ cã sù ®èi xö kh«ng b×nh ®¼ng. Trªn thùc tÕ kh«ng cã lý do g× ®Ó ng¨n c¶n c¸c doanh nghiÖp tiÕp cËn c¸c h×nh thøc sö dông ®Êt kh¸c nhau, nªn më réng quyÒn lùa chän h×nh thøc sö dông ®Êt ®Ó c¸c doanh nghiÖp tiÕp cËn ®Êt ®ai b»ng con ®­êng hµnh chÝnh vµ më réng c¸c quyÒn d©n sù vÒ ®Êt ®ai cho mäi chñ thÓ sö dông ®Êt. Cã nh­ vËy míi ®¶m b¶o quyÒn tù do kinh doanh cña c¸c doanh nghiÖp trong khai th¸c vµ sö dông ®Êt.

1.4. Cho ®iÓm:

         §iÓm  7/10.

2. VÒ khuyÕn khÝch vµ b¶o hé ®Çu t­, kinh doanh

2.1. §¸nh gi¸ chung:

         LuËt ®Êt ®ai n¨m 2003 vµ c¸c v¨n b¶n h­íng dÉn thi hµnh ®· t¹o ®iÒu kiÖn thuËn lîi cho c¸c doanh nghiÖp lùa chän h×nh thøc sö dông ®Êt phï hîp víi chiÕn l­îc kinh doanh vµ n¨ng lùc tµi chÝnh cña m×nh. C¸c doanh nghiÖp được khuyến khích lựa chọn lĩnh vực đầu tư kinh doanh, đầu tư trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế, ưu tiên được nhận chuyển nhượng một số loại dự án từ các doanh nghiệp không có khả năng tài chính để đầu tư kinh doanh. Thủ tục hành chính về đất đai và các thủ tục chuyển quyền sử dụng đất đã được cải cách đáng kể, qua đó góp phần vào việc giảm chi phí tiếp cận đất đai và nhanh chóng đưa đất đai mặt bằng vào sản xuất kinh doanh.

2.2. Những tác động tích cực:

         (i) Pháp luật đất đai đã từng bước xoá bỏ các bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài về: (i) tiếp cận đất đai;(ii) về nghĩa vụ tài chính khi trả tiền thuê đất; (iii) về quyền và nghĩa vụ trong quá trình sử dụng đất đai; (iv) về ưu đãi trong đầu tư kinh doanh.

         (ii) Việc quy định các thủ tục hành chính trong quản lý sử dụng đất đai trong một chương riêng biệt của Luật Đất đai năm 2003 và chi tiết hoá tại các văn bản hướng dẫn thi hành chứng tỏ nỗ lực của nhà nước Việt Nam trong việc cải cách thủ tục hành chính, không phân biệt các thủ tục tiếp cận đất đai giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài mà gộp chung trong một trình tự thủ tục cụ thể.

       (iii) Các chính sách về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư trong thời gian vừa qua đã có những chuyển biến tích cực trong việc giải quyết các mối  quan hệ lợi ích giữa nhà nước, các nhà đầu tư và người bị nhà nước thu hồi đất. Giải quyết tốt vấn đề này không chỉ đảm bảo lợi ích cho các bên, giảm thiểu các tranh chấp, khiếu kiện về đất đai mà còn góp phần nhanh chóng bàn giao quỹ đất sạch cho các doanh nghiệp đầu tư kinh doanh. Cơ chế linh hoạt trong việc thu hồi đất cho các mục tiêu phát triển kinh tế tạo điều kiện cho các doanh nghiệp bằng nỗ lực của mình có được mặt bằng nhanh chóng khi thoả thuận với người bị ảnh hưởng bởi dự án.

2.3. Những hạn chế yếu kém:

         (i) Cơ chế đảm bảo thực thi các thủ tục hành chính còn yếu kém, còn rườm rà, phức tạp gây khó dễ từ phía bộ máy công quyền. Dường như các mốc thời hạn quy định yêu cầu cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan quản ký đất đai, cơ quan quản ký về đầu tư phải giải quyết các thủ tục có liên quan đều không đuợc chấp hành đầy đủ.

        (ii) Thu hồi đất, giải phóng mặt bằng từ trước đến nay vẫn là công việc khó khăn gây nhiều phiền hề cho doanh nghiệp khi tiếp cận quỹ đất sạch từ các địa phương.

        (iii) Các khuyến khích và ưu đãi về đầu tư tại các khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế như chưa đủ sức hút đối với các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài.

2.4. Cho điểm

        Điểm 6/10

3. Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

3.1. Đánh giá chung

         Về cơ bản các nhà đầu tư có thể tiếp cận các nguồn lực từ đất đai, vốn vay từ tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, nguồn nhân lực tại chỗ đã qua đào tạo, sự nỗ lực của chính quyền địa phương trong công tác thu hồi đất, bàn giao quỹ đất sạch cho nhà đầu tư để đưa vào sản xuất kinh doanh, được hưởng các ưu đãi về đầu tư, về miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và các khoản thuế theo quy định.

3.2. Những tác động tích cực:

         Các nhà đầu tư nhanh chóng triển khai dự án, khai thác quỹ đất có hiệu quả, giải quyết tốt công ăn việc làm cho người lao động, đặc biệt là người đang độ tuổi lao động bị thu hồi đất, đóng góp các nghĩa vụ tài chính đối với ngân sách nhà nước.

3.3. Những hạn chế yếu kém:

         (i) Các nhà đầu tư mới được phép tiếp cận vốn vay của tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam nhưng chưa được phép vay tiền của tổ chức tín dụng nước ngoài.

         (ii) Công tác thu hồi đất, giải phóng mặt bằng để bàn giao đất cho nhà đầu tư vẫn là khó khăn lớn nhất khiến doanh nghiệp không thể tiếp cận đất đai.

         (iii) Nhà đầu tư nước ngoài không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ phía tổ chức, hộ gia đình, cá nhân Việt Nam. Do đó, nhà đầu tư nước ngoài chỉ có cơ hội duy nhất tiếp cận đất đai từ Nhà nước, hạn chế các quyền chuyển quyền sử dụng đất trong thị trường thứ cấp.

3.4. Cho điểm

        Điểm 6/10

4. Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

4.1. Đánh giá chung:

         Về cơ bản các quy định của Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã đảm bảo môi trường cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Mức độ phân biệt khi lựa chọn hình thức sử dụng đất, mức độ thụ hưởng quyền trong quá trình khai thác sử dụng đất đai, mức độ phân biệt khi tiếp cận nguồn lực trong đầu tư kinh doanh đã dần được xoá bỏ, các doanh nghiệp không có phân biệt về lĩnh vực đầu tư kinh doanh.

4.2. Những tác động tích cực:

         – Các doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp trong nước được đối xử không còn khác biệt về hình thức sử dụng đất có tác động tích cực trong việc chủ động tìm kiếm mặt bằng trong kinh doanh của các doanh nghiệp, đồng thời tránh tình trạng ỷ lại của một bộ phận doanh nghiệp trong chờ vào quỹ đất của nhà nước.

          – Các doanh nghiệp chủ động trong việc tìm kiếm nguồn vốn trong kinh doanh; chủ động hợp tác kinh doanh bằng hình thức góp vốn bằng quyền sử dụng đất; chủ động phân chia lợi ích trong đầu tư kinh doanh.

4.3. Hạn chế, yếu kém

         – Vẫn chưa cho phép các doanh nghiệp trong nước và  nước ngoài có mọi cơ hội khi tiếp cận đất đai. Ví dụ, Điều 108 Luật Đất đai năm 2003 mới thể hiện dưới dạng tiềm năng có thể lựa chọn. Đối với các trường hợp chuyển từ giao đất sang thuê đất hoặc từ thuê đất chuyển sang giao đất có thu tiền sử dụng đất không được thiết kế cụ thể trong luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành.

         – Các quy định về quyền sử dụng đất có phân biệt giữa hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm và trả tiền thuê một lần khiến các doanh nghiệp đã yếu kém về năng lực tài chính nhưng không thể được dùng quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự về đất đai. Do đó, khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp này bị ảnh hưởng nghiêm trọng, đặc biệt trong việc tiếp cận vốn từ các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam.

4.4. Cho điểm

         Điểm 5/10.

5. Về đáp ứng yêu cầu quản lý của nhà nước

5.1. Đánh giá chung:

         Các quy định của Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành đã bao quát 13 nội dung quản lý nhà nước về đất đai và xây dựng bộ máy cơ quan quản lý nhà nước từ trung ương đến địa phương có sự tham mưu của hệ thống cơ quan quản lý chuyên ngành về đất đai. Vấn đề lớn nhất trong quản lý đất đai đó là sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền hành chính và cơ quan chuyên ngành để thực hiện tốt các quy định về quản lý nhà nước về đất đai và phục vụ tốt hơn các thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai của các nhà đầu tư.

5.2. Những tác động tích cực

         – Hệ thống cơ quan quản lý nhà nước về đất đai theo cấp hành chính và cơ quan chuyên ngành từ trung ương đến địa phương được xây dựng gắn với chức năng nhiệm vụ, quyền hạn một cách rõ ràng.

         – Đã xác lập hệ thống văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trực thuộc sở tài nguyên và môi trường các tỉnh, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc phòng tài nguyên và môi trường tại các huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh góp phần thực hiện các thủ tục hành chính, đăng ký quyền sử dụng đát và cung cấp các dịch vụ phục vụ người sử dụng đất.

         – Bên cạnh đó, Trung tâm phát triển quỹ đất được thành lập tại các tỉnh giúp cho UBND cấp tỉnh và cấp huyện trong việc bồi thường, hỗ trợ và tái định cư;  thành lập các tổ chức dịch vụ công trong quản lý, sử dụng đất đai.

         Các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, tổ chức phát triển quỹ đất và tổ chức dịch vụ công đã góp phần thực hiện tốt các thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai cho doanh nghiệp, cung cấp các dịch vụ công cho doanh nghiệp, rút ngắn thời gian và giảm chi phí cho doanh nghiệp.

5.3. Những hạn chế, yếu kém

         – Một số địa phương vẫn chưa thành lập được tổ chức phát triển quỹ đất, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở cấp huyện.

         – Tổ chức dịch vụ công hoạt động còn hình thức, dịch vụ còn hạn chế.

         – Các cơ quan quản lý đất đai vẫn thiếu tận tâm trong việc cung cấp dịch vụ cho doanh nghiệp, dẫn tới kéo dài thủ tục hành chính không cần thiết, mất thêm thời gian và chi phí tốn kém cho doanh nghiệp.

5.4. Cho điểm

         6/10 điểm.

6. Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

6.1. Đánh giá chung

         Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã quán triệt chủ trương cải cách thủ tục hành chính, xây dựng chi tiết và cụ thể thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai, các thủ tục thực hiện quyền cho người sử dụng đất, thủ tục thực hiện việc bồi thường giải phóng mặt bằng. Nhìn chung các quy định của pháp luật đã đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và giảm chi phí cho doanh nghiệp khi tiếp cận đất đai và các thủ tục hành chính có liên quan.

6.2. Những tác động tích cực

         Các quy định của pháp luật đất đai đã tạo nên khuôn khổ pháp lý để thay đổi nhận thức trong quan hệ giữa nhà nước và doanh nghiệp, giữa các cơ quan quản lý nhà nước và người sử dụng đất. Sự thay đổi trong quan hệ hành chính cai trị chuyển sang cung cấp dịch vụ phục vụ doanh nghiệp là bước chuyển trong yêu cầu về cải cách hành chính. Công khai hoá các thủ tục hành chính và minh bạch hoá các công việc phải làm chính là công việc mà nhiều địa phương đang triển khai. Quá đó, sẽ giúp người dân và doanh nghiệp tiếp cận thủ tục hành chính với thời gian và chi phí thấp nhất.

6.3. Những hạn chế, yếu kém:

         – Thủ tục hành chính còn phiền hà, rất khó tiếp cận.

         – Bộ máy phục vụ còn thiếu chuyên nghiệp.

         – Năng lực cán bộ còn yếu kém, không nắm vững các quy trình, thủ tục và pháp luật về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai.

6.4. Cho điểm

         5/10 điểm.

7. Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

7.1. Đánh giá chung

Các quy định của pháp luật đất đai đã có những bước tiến dài trong việc hội nhập khu vực và thế giới biểu hiện ở các vấn đề sau:

(i)   Tạo điều kiện tối đa cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam được nhận quyền sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần.

(ii)  Nhà đầu tư nước ngoài được hưởng các ưu đãi đầu tư theo các quy định của pháp luật, được miễn tiền thuê đất, giảm thuế khi đầu tư tại các khu vực kêu gọi đầu tư của Việt Nam.

(iii)           Nhà nước có chính sách cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở tại Việt Nam, đuợc sở hữu, sử dụng bất động sản khi mua nhà ở tại Việt Nam.

(iv)           Các nhà đầu tư bất động sản nước ngoài được nhận chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật đất đai, pháp luật đầu tư và pháp luật về kinh doanh bất động sản.

(v)  Các thủ tục về đất đai, đầu tư và kinh doanh được cải thiện theo hướng tạo điều kiện tốt nhất cho các nhà đầu tư tiếp cận đất đai để sử dụng cho mục đích kinh doanh.

Các chính sách và pháp luật nêu trên thể hiện môi trường đầu tư thông thoáng, hấp dẫn phù hợp với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

7.2. Những tác động tích cực

     Các nhà đầu tư nước ngoài đánh giá cao các chính sách của nhà nước Việt Nam trong việc tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh, trong việc cải cách thủ tục hành chính phục vụ doanh nghiệp. Do vậy, trong nhiều năm qua đầu tư nước ngoài  vào Việt Nam tăng lên đáng kể ngay cả khi khủng hoảng kinh tế thế giới những năm qua.

7.3. Hạn chế, yếu kém

     – Chính sách thu hút vẫn còn thiếu bền vững

     – Đầu tư nước ngoài giảm thiểu những năm gần đây

     – Số lượng người Việt Nam định cư ở nước ngoài và người nước ngoài mua nhà ở không đáng kể

     – Nhiều dự án đầu tư nước ngoài không thể triển khai do thiếu vốn.

7.4. Cho điểm

     Điểm 6/10.

8. Về yêu cầu phát triển bền vững

    8.1. Đánh giá chung

         Quy hoạch sử dụng đất của cả nước đã hướng tới việc giữ diện tích đất lúa cho phát triển nông nghiệp với quy mô khoảng 4 triệu ha, đảm bảo an ninh lương thực quốc gia, công ăn việc làm cho người nông dân, hạn chế đến mức tối đa trong việc chuyển mục đích sử dụng đất từ đất lúa sang phi nông nghiệp. Quy hoạch các khu công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế phải nằm trong tổng thể phát triển kinh tế của cả nước, nâng cao khả năng lấp đầy các khu công nghiệp tránh lãng phí đất đai và các nguồn lực. Nguồn thu ngân sách nhà nước từ đất đai đã tăng đều các năm vừa qua và đóng góp lớn cho quá trình công nghiệp hoá và hiện đại hoá đất nước.

      8.2. Những tác động tích cực

         – Đảm bảo quỹ đất cho sản xuất nông nghiệp, an sinh xã hội cho người sản xuất nông nghiệp

         – Thu hồi đất cho mục tiêu phát triển kinh tế trên cơ sở cân nhắc về quy mô đất nông nghiệp hiện tại

         – Quy hoạch sử dụng đất có tầm chiến lược lâu dài cho phát triển kinh tế xã hội.

    8.3. Những hạn chế, yếu kém

         Quy hoạch sử dụng đất của cả nước và quy hoạch của ngành và địa phương chưa được tính toán đầy đủ các yếu tố của phát triển, nhiều quy hoạch tự phát phá vỡ quy hoạch chung..

         Quỹ đất quy hoạch cho phát triển công nghiệp đang thực hiện theo kiểu phong trào tại các địa phương khiến lãng phí nguồn lực đất đai (diện tích lấp đầy mới chiếm 46% tại 264 khu công nghiệp ở Việt Nam). Điều này cũng khiến sự bất bình của một bộ phận nông dân bị mất đất nhưng sử dụng lãng phí cho phát triển công nghiệp.

   8.4. Cho điểm

       6/10 điểm.

II. ĐÁNH GIÁ THEO CÁC TIÊU CHÍ

1. Tính minh bạch

1.1. Đánh gía chung:

Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã quy định khá minh bạch về mặt hình thức khi sử dụng ngôn ngữ pháp lý để biểu đạt các nội dung của văn bản, của điều luật. Các quy định đó không hiểu theo các cách khác nhau, quy định khá đầy đủ về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp, về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất và không để lại các nguy cơ tham nhũng. Tuy nhiên cần chú ý các vấn đề sau:

1.1.1    Các quy định về doanh nghiệp liên doanh nay chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn  nước ngoài và phải chuyển sang hình thức thuê đất của nhà nước dường như chưa thật sự rõ ràng trong quy định của Luật Đất đai;

1.1.2    Các điều kiện về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho đến nay vẫn thiếu chính xác, đặc biệt trong trường hợp yêu cầu đối với doanh nghiệp khi được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là phải sử dụng đất đúng mục đích và có hiệu quả. Tiêu chí để đánh giá việc sử dụng đất có hiêụ quả không thể định tính và định lượng được.

1.1.3    Quy định về nguyên tắc xác định giá đất phải sát giá thị trường trong điều kiện bình thường và khi có biến động lớn về giá đất phải điều chỉnh cho phù hợp. Thế nào là giá đất sát giá thị trường trong điều kiện bình thường, điều đó không được lý giải một cách đầy đủ.

1.1.4    Quy hoạch sử dụng đất với kỳ quy hoạch là 10 năm và kỳ kế hoạch sử dụng đất là 5 năm không tương thích với thời hạn giao đất, cho thuê đất là 50 năm. Các doanh nghiệp sẽ gặp nhiều khó khăn trong chiến lược kinh doanh của mình nếu như không thể nắm được quy hoạch sử dụng đất.

1.1.5     Quy định về xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản gây nhiều các hiểu khác nhau không chính xác.

1.1.6    Về mâu thuẫn giữa quy định pháp luật đất đai với quy định của pháp luật đầu tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp doanh nghiệp được miễn tiền sử dụng đất hoặc miễn tiền thuê đất.

1.2. Những tác động tích cực:

         Những quy định có tính minh bạch trong luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành đã giúp cho các doanh nghiệp hiểu đúng các quy định của pháp luật, hưởng đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp khi sử dụng đất và xác định rõ các trách nhiệm và nghĩa vụ của mình trong quá trình sử dụng đất, đầu tư kinh doanh quyền sử dụng đất.

1.3. Những hạn chế, yếu kém:

         – Trong luật đất đai vẫn tồn tại nhiều cụm từ gây khó cho doanh nghiệp, ví dụ : “tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước”; “hộ gia đình, cá nhân sử dụng không phải đất thuê”, khái niệm “tổ chức nước ngoài sử dụng đất” gồm những trường hợp nào không rõ ràng.

         – Quyền sử dụng đất được phân chia theo khả năng lựa chọn hình thức sử dụng đất gây khó hiểu cho việc áp dụng trong thực tiễn.

         – Các quy định về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất đai ban hành ở nhiều văn bản khác nhau, rất khó áp dụng

         – Quy định về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư quy định ở Luật đất đai và nhiều nghị định của Chính phủ, rất khó cập nhật và áp dụng.

1.4. Cho điểm

         6/10 điểm.

2. Tính thống nhất

2.1. Đánh giá chung:

Trong số các tiêu chí đánh giá thì tính thống nhất thể hiện ở nhiều vấn đề. Thực tế có nhiều quy định không thống giữa các văn bản pháp luật, cụ thể là:

2.1.1 Quy định về vấn đề sở hữu đất đai không thống nhất giữa Hiến pháp 1992, Luật Đất đai năm 2003 và Bộ luật Dân sự năm 2005.

2.1.2. Về hình thức sử dụng đất của tổ chức, hộ gia đình cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài không thống nhất trong quá trình áp dụng.

2.1.3. Vấn đề người sử dụng đất góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào các dự án đầu tư không thống nhhất giữa quy định của Luật đất đai và quy định của Luật đầu tư.

2.1.4. Về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại ViệtNam

2.1.5. Các quy định về thế chấp để vay vốn tại các Điều 110, 113 Luật đất đai chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất cho mục đích sản xuất, kinh doanh. Quy định này không phù hợp với các quyền dân sự về đất đai theo quy định của Bộ luật Dân sự, vì trong nhiều trường hợp, người sử dụng đất có nhu cầu vay tiền cho các mục đích khác nhau như: vay tiền đi học, xây dựng nhà ở

2.1.6.Quy định cấp GCN không thu tiền đối với trường hợp sử dụng ổn định từ trước ngày 15/10/1993 không tranh chấp, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất

2.1.7. Quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

2.1.8. Về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất không có sự thống nhất giữa Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai năm 2003

2.1.9. Về thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình  cũng không có sự thông nhất giữa Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai năm 2003.

2.2. Những tác động tích cực

Các quy định của pháp luật đất đai về cơ bản đã thống nhất pháp luật giữa các đạo luật lớn và quan trọng như Hiến pháp 1992, Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2003, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật Xây dựng năm 2003. Qua đó đã có tác động tích cực đến áp dụng pháp luật, không ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích của các doanh nghiệp.

2.3. Hạn chế, yếu kém

         Những vấn đề đã nêu tại phần 2.1 đã chỉ ra các mâu thuẫn chủ yếu, không thống nhất pháp luật ở nhiều đạo luật lớn do Quốc hội ban hành và bản thân nội tại của các quy định của pháp luật đất đai. Điều đó ảnh hưởng lớn trong việc xây dựng chế độ quản lý và sử dụng đát đai, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể kinh doanh.

2.4. Cho điểm

         5/10 điểm.

3. Tính hợp lý

3.1. Đánh giá chung:

Các quy định của Luật đất đai và các văn bản hướng dân thi hành đã tạo dựng khuôn khổ pháp lý để đơn giản hoá các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp, đã quy định một chương riêng về thủ tục hành chính trong quản lý sử dụng đất đai các thủ tục thực hiện quyền của doanh nghiệp trong giao dịch dân sự về đất đai. Các quy định đó đã đảm bảo quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong nước và nước ngoài, phù hợp với lợi ích của các doanh nghiệp về trách nhiệm, về lợi ích của người tiêu dùng. Các quy định của pháp luật đất đai đã thể hiện thái độ đối xử bình đẳng của nhà nước đối với các thành phần kinh tế khác nhau trong tiếp cận đất đai và các nguồn lực khác.

3.2. Những tác động tích cực

         – Cải cách các thủ tục hành chính trong quản lý sử dụng đất đai các thủ tục áp dụng cho mọi đối tượng sử dụng đất không phân biệt thành phần kinh tế (tránh tình trạng như trước đây quy định thủ tục cho các thành phần kinh tế khác nhau ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật ở nhiều cấp độ khác nhau, rất rắc rối và không hiệu quả).

         – Tạo môi trường bình đẳng cho các doanh nghiệp tiếp cận đất đai thông qua việc lựa chọn hình thức sử dụng đất phù hợp với khả năng tài chính và chiến lược kinh doanh của mình.

         – Các doanh nghiệp được bảo hộ đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp trên cơ sở lựa chọn hình thức sử dụng đất của mình. Trên cơ sở đó, các doanh nghiệp chủ động trong hoạt động kinh doanh, tìm kiếm hoạt động đầu tư phù hợp với điều kiện phát triển của doanh nghiệp.

3.3. Những hạn chế, yếu kém:

         – Các quy định hiện tại về việc phân loại đất tại Điều 13 Luật đất đai năm 2003 chưa hợp lý, vì gộp chung  loại đất sản xuất kinh doanh mà phân phân chia thành đất sản xuất và đất kinh doanh dịch vụ. Các loại đất này phải tách để có chế độ pháp lý phù hợp.

         – Quy định về chuyển mục đích sử dụng từ loại đất nông nghiệp sang phi nông nghiệp chưa đáp ứng được yêu cầu của pháp triển. Hiện tại mới quy định về nghĩa vụ tài chính và thủ tục phải xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi chuyển từ đất lúa sang đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp. Để đảm bảo quỹ đất nông nghiệp, đặc biệt là đất trồng lúa cho an ninh lương thực quốc gia, các quy định phải hết sức chặt chẽ để tránh tình trạng chuyển ồn ạt từ đất nông nghiệp sang đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp không tính đến quy hoạch sử dụng đất trồng lúa nước.

         – Hiện tại các quy định của pháp luật đất đai mới cho phép các doanh nghiẹp tiếp cận nguồn vốn từ các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại ViệtNam. Các quy định này còn ngăn cản cac doanh nghiệp trong việc huy động vốn cho sản xuất kinh doanh.

         – Quy định về việc người sử dụng đất sau ngày 1/1/2008 phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được phép thực hiện các giao dịch dân sự về đất đai là khiên cưỡng và không phù hợp với thực tế hiện nay. Một mặt gây áp lực lên các cơ quan nhà nước  trong việc triển khai cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mặt khác ảnh hưởng đến nhu cầu tất yếu của người sử dụng trong các giao dịch dân sự về đất đai.

          – Quy định trong luật đất đai về điều kiện để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và không thu tiền sử dụng đất khi có xác nhận của uỷ ban nhân dân cấp xã về nguồn gốc sử dụng trước ngày 15/10/1993 là không hợp lý. Quy định này không hề tính toán đến nguồn gốc đất đai do lấn chiếm, vi phạm pháp luật mà có với nguồn gốc do  được giao đất, cho thuê đất hoặc thông qua hoạt động chuyển nhượng mà có.

         – Điều 60 của Luật đất đai chưa chi tiết hoá được hết các trường hợp được miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, đặc biệt trong trường hợp đầu tư xây dựng nhà cao tầng và thấp tầng của doanh nghiệp; việc đầu tư hạ tầng của doanh nghiệp làm tăng gía trị của đất mà không được khấu trừ các chi phí đầu tư cho hạ tầng công cộng như công trình giao thông nằm ngoài diện tích đất quy hoạch của dự án là không hợp lý.

         –  Các quy địmh của Luật đất đai chưa đồng bộ với quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản khi không cho phép bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai.

          – Quy định về ghi tên chủ thể sử dụng đất trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong trường hopự là hộ gia đình chưa hopự lý. bởi vì, hộ gai đình không chỉ có vợ, chồng chủ hộ mà còn các thành viên khác, nếu chỉ ghi tên vợ hoặc chồng thì không đảm bảo quyền lợi của các chủ thể khác.

         – Các quy định về xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản chưa đồng bộ trong các văn bản pháp luật đồng thời gây khó khăn trong việc xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản.

3.4. Cho điểm

         5/10 điểm.

4. Tính khả thi

4.1. Đánh giá chung

          Các quy định của pháp luật đất đai về cơ bản tạo điều kiện cho doanh nghiệp thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của mình đồng thời tạo cơ sở pháp lý cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện được các chức trách của mình trong quản lý đất đai.

4.2. Những tác động tích cực

         – Người sử dụng đất được giao đất sử dụng ổn định lâu dài hoặc có thời hạn, yên tâm đầu tư kinh doanh trong thời hạn sử dụng đất

         – Doanh nghiệp được bảo hộ đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp khi lựa chọn hình thức sử dụng đất phù hợp.

4.3. Những yếu kém, hạn chế

         – Điều chỉnh chính sách giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân không thu tiền sử dụng đất sau ngày 15/10/2013 không có tính khả thi.

         – Điểm b, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai quy định bên thế chấp quyền sử dụng đất phải nộp hồ sơ đăng ký thế chấp trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng. Quy định này hoàn toàn không phù hợp trong trường hợp tổ chức tín dụng cho khách hàng vay mà không yêu cầu tài sản bảo đảm nhưng sau một thời gian hai bên có thoả thuận bổ sung tài sản bảo đảm.

          – Quy định về nguyên tắc xác định giá đất đảm bảo sát giá thị trường trong điều kiện bình thường không có tính khả thi, giá đất quy định cho từng năm không ổn định ảnh hưởng đến chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp cũng như rủi ro giá tất tăng lên gây khó khăn cho doanh nghiệp.

         – Hoạt động tư vấn về giá đất trên thực tế không được quy định rõ về cơ chế,  chính sách cụ thể.

          – Quy định về giải quyết tranh chấp đất đai phải có biên bản hoà giải tại uỷ ban nhân dân cấp xã thì toà án nhân dân hoặc uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền mới giải quyết gây khó cho  người dân và doanh nghiệp khi một bên không chấp hành việc tổ chức hoà giải tại uỷ ban nhân dân cấp xã.. Điều đó khiến cho vụ việc không thể giải quyết.

4.4. Cho điểm

         6/10 điểm.

Post a comment or leave a trackback: Trackback URL.

Gửi phản hồi

Mời bạn điền thông tin vào ô dưới đây hoặc kích vào một biểu tượng để đăng nhập:

WordPress.com Logo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản WordPress.com Log Out / Thay đổi )

Twitter picture

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Twitter Log Out / Thay đổi )

Facebook photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Facebook Log Out / Thay đổi )

Google+ photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Google+ Log Out / Thay đổi )

Connecting to %s

%d bloggers like this: